浅谈裁判对赌协议案件应运用的商事审判理念

秦建毅

摘 要：对赌协议也称“估值调整协议”，即指融资者与投资者在达成融资协议时，对于企业未来某些不确定的情况进行约定，并根据企业运营的实际情况确定双方的权利义务。当融资方达到对赌协议约定的目标时，融资方行使某种权利；反之，投资方行使某种权利。

关键词：对赌协议；商事审判

对赌协议近年来在我国的应用屡见不鲜，尤其对于我国的中小民营企业来说，在融资难的问题存在已久的情况下，对赌协议的应用更是顺应局势的需要，它在一定程度上有助于解决融资难的问题。但是也应该注意到，对赌协议在国外的应用虽已十分成熟，然而作为舶来品，其在国内的应用仍存在着一些问题，甚至对于对赌协议的合法性问题仍存在争议。笔者认为，对赌协议是商事合同，因而我们不能从一般《民法》角度去裁判对赌协议的效力，而需要从商法的角度去裁判。

商事合同是指商事主体互相之间或者商事主体与非商事主体之间以商事交易为目的而成立的合同。商事合同具有其特殊的属性。虽然我国采取的是“民商合一”的立法形式，但是在进行司法审判时，仍需要区别民事合同与商事合同，分别采用不同的审判标准和理念。之所以如此，是因为商法具有与《民法》不同的自身的特殊性。商法的一个突出特征在于其调整行为的营利性特征，营利性是商事活动主要的特性，商法的许多规定规则的制定都会着眼于这一特性，比如商法的交易简便、迅捷原则和鼓励交易原则其实都是为了维护商事活动的营利性。“《民法》强调的是民事主体个别利益的一般保护，商法则强调的是商事主体的营利利益的保护”。

另一方面，商事主体相比民事主体也具有特殊性。商事主体一般都会具有一些商业的特殊知识，这是他们获得营利利益的一个基础，是别的领域的人所不具备的。在从事某种商事行为时，他们有其自己敏锐的判断力，因此在对商事行为进行判断时，我们不能从常人的角度去理解判断是否有利可图，双方权利义务是否对等，也就是是否是等价有偿的，是否是公平交易。正如资产的投资价值很大一部分是取决于投资者的，在一般人眼里风险很大利益很小的一场交易，也许在商人眼里就是一次难得大赚一场的机会。所以我们在判断对赌协议的合法有效性时，要尽量尊重商人等商事主体的合议，保护对赌协议的效力，以商法的思维去判断其是否违背《民法》的公序良俗及公平等原则和其他禁止性法律。具体来说，对对赌协议合法性问题的裁判等商事审判应遵循以下原则：

（1）要注意商事主体尤其是商人和商事活动的特殊性，更加注重对商人自治的保护，认定商事合同无效要更慎重。如上文所说，商法有其特殊性，相比《民法》，更注重对商事主体营利利益的保护以及对交易的维护和促进；另一方面，商人等商事主体有自己的商业判断能力，这种能力是法官等审判人员所不具备的。因此要尊重商事主体的自治意思，在判断对赌协议等商事合同的合法性时，不宜轻易判定其无效，除非其明显违反法律法规的强制性规定。

（2）要尊重商事活动的习惯性，尊重一些在法律法规中没有进行明文规定，但实际上被普遍用于商事活动中，已成为商业惯例的规则。商事活动高度依赖于商事交易习惯，这些习惯对于提高交易效率起到了重要作用。我国《合同法》第61条赋予了交易习惯以补充约定不明的合同的一般解释性功能的效力①，商事交易习惯可以作为审判时的参考，可以说是商事审判的法律渊源之一。因此在审判有关对赌协议的案件时，法官要注意是否存在相关的商事交易习惯，这些习惯是如何影响对赌协议的效力的。

（3）要尊重商法鼓励交易和交易简便、迅捷原则。商法是自由经济的产物，其对商事活动的干预的根本目的，是通过建立良好的交易秩序保障交易、促成交易，通过最大化地优化和利用资源，最大可能地促成社会经济的交往。在商事审判中，同样应该遵循商法的原则，才能将它们落到实处。

就具体到对赌协议来说，我们可能会觉得不管是赌输还是赌赢，投资方实际上都是盈利的，而融资方却承担着赌输的巨大风险。这是否公平？笔者认为，当然不排除对赌协议的约定过于苛刻违反公平原则，导致对赌协议无效的情况，但是对于实践中签订的更多的对赌协议来说，是不违反公平原则的。这是因为：

首先，投资方在投资的时候，对融资公司的估值常常是偏高的，也即股票是溢价发行，溢价的部分应计入公司的资本公积金，公司和债权人因此而获益，“尤其是在以较高倍数市盈率为定价依据时，相当于对公司未来收益的提前兑现。”

其次，我們需要考虑的成本应该是投入资本的机会成本。机会成本是指为了得到某种东西而所要放弃另一些东西的最大价值。即若投资方不把资金投资给对赌协议的融资方，而是将其用于其他选择中收益最大的一项，可以得到的收益。在投资方赌赢的时候，他会得到一些补偿。补偿的一种解释是“在某方面有所亏失，而在另一方面有所获得的叫补偿”；另一种解释是“指赔偿，抵销损耗”。因此在赌赢时，实际上投资方所得到的补偿并不会使其获得多大的额外收益。与投资方投入的机会成本相比，他所得到的补偿可能更少，也即他可能仍然处于一个亏损的状态。

综上，笔者认为根据商事审判的理念，对赌协议投资方与融资方的收益与风险在许多情况下是对等的，并不违反《民法》中的公平原则，也应是合法有效的。具体到个案的裁判中时，审判人员亦应注意商事审判理念的运用，对对赌协议的效力问题进行合法、合理的审判。

注释：

①参见《中华人民共和国合同法》第六十一条【合同约定不明的补救】：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

参考文献：

[1]谢海霞. 对赌协议的法律性质探析[J]. 法学杂志，2010，01：73-76.

[2]雷芳， 高亚宁. 小议民事合同与商事合同的区别[J]. 商业文化月刊， 2008，05：90.

[3]王保树. 商事审判的理念与思维[J].山东审判，2010，02：8-11.

[4]谢浩然. 从海富投资案看新的商事审判理念的确立[J]. 海峡法学，2014，03：92-96，117.

[5]范健. 商法（第四版）[M].北京：高等教育出版社，2013：11-12.

[6]杨明宇. 私募股权投资中对赌协议性质与合法性探析——兼评海富投资案[N]. 证券市场导报，2014，02：61-71.

[7]凯瑟琳， 韦斯特. 机会成本[J]. 课外阅读， 2011，07： 24-25.