《民法总则》背景下民办学校法人属性分析

赵晓芹

（东北师范大学,吉林 长春 130117）

2017年10月1日起施行的《民法总则》对法人这类民事主体的规定做了较大的调整，民办学校属于私法人，亦应受到《民法总则》的规范，特别是修订后的《民办教育促进法》将民办学校做了立法上的分类，所以如何认识两类民办学校的法人属性，涉及到如何适用《民法总则》这一问题。修订后的《民办教育促进法》将民办学校划分为营利性民办学校和非营利性民办学校，给我们更清晰地定位民办学校提供了新的契机。民办学校社团法人和财团法人的学理之争由来已久，而且直接关系到法人治理和举办者法律地位及权益保护问题。因此，民办学校法人属性问题的分析须围绕民办学校的法律定位（与《民法总则》法人分类的关系）和民办学校的学理定位（社团法人亦或财团法人）两个方面展开。

一、《民法总则》视域下我国民办学校的法律定位

《民法总则》对我国过去的法人分类方式作出了较大的调整，采用“功能主义”分类法将我国的法人分为三类，即营利法人、非营利法人和特别法人。根据《民法总则》第七十六条的规定，所谓营利法人，是指组织开展生产经营活动，取得利润并将其分配于股东等出资人作为投资收益而成立的组织。具体包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等法人形式。根据《民法总则》第八十七条的规定，非营利法人是指为了公益的目的或者其他非营利的目的设立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得的利润而成立的组织。并具体例举事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等四类。对于特别法人，《民法总则》并未给出具体的定义，也没有对特别法人的法律特征做描述性的规定，而只是进行了“列举式”的规定，将特别法人分为机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。由此，我们可以看出，《民法总则》对法人的分类囊括了公法人和私法人。修订后的《民办教育促进法》对民办学校进行了法律上的分类。《民办教育促进法》第十九条第一款以是否营利为标准，将民办学校分为两类，即营利性民办学校和非营利性民办学校，并将二者的法律特征在第二款和第三款做了明确规定。根据《民办教育促进法》第十九条第二款的规定，非营利性的民办学校不得向投资人分配投资收益，办学所得的盈余只能用于维持民办学校的正常经营教学活动。而对营利性民办学校而言，其办学收益可以比照《公司法》及其相关法律法规的规定，向投资人分配红利。

（一）营利性民办学校应属于《民法总则》规定中的企业法人

根据《民办教育促进法》第十九条、第五十九条的规定和《民法总则》第七十六条对营利法人的立法定义，可以很容易得出营利性民办学校应当属于营利法人这一结论，但具体属于《民法总则》对营利法人列举中的哪一种？本文认为应当属于企业法人，理由如下：

其一，在设立登记上，二者都在工商管理部门登记。依据《民办学校分类登记实施细则》相应条款的规定，民办学校的设立应当在工商管理部门办理登记手续以取得法人资格，接受监督管理。在登记之后，其具备了法人的资格，成为民法调整的法人主体。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第四条的规定，企业法人登记主管机关是国家工商行政管理部门和地方各级工商行政管理部门，即企业法人应当在法律规定的管辖权限范围的工商管理部门进行登记。所以二者的登记机关都是工商管理部门。

其二，在组织的目的上，二者都以营利为目的。根据《中华人共和国企业法人登记管理条例》以及《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，可以明显地看出企业法人所具有的法律特征，所有的企业法人，其从事生产经营活动的目的是为了营利，是以营利为目的从事生产经营活动的经济组织。所谓“营利”，指积极的营利并将所得利益分配与机构成员。即非指法人自身的营利，而是指为其成员营利。①梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2001年，第146页。根据《民办教育促进法》第十九条的规定，民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性民办学校或者营利性民办学校。营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。也就是说，营利性民办学校的举办者可以以营利为目的，举办者享有对营利性民办学校的利润分配请求权和剩余财产索取权，即能够获得投资回报。

其三，在法人组织机构和治理上，都设立有决策机构和执行机构，二者治理原理相同。根据《中华人共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的规定，企业法人应设立董事会作为决策机构，决定诸如企业生产经营方案、发展规划、管理人员的任免、职工工资、企业利润分配方式等一系列重大问题。经理作为执行机构，负责董事会会议的各项决议的执行，开展企业法人日常的经营活动领导与管理事务。经理在日常事务中的处理与管理的权力应当在董事会授权的范围内行使，对外代表企业，对内行使职权范围内的管理权力，任免下属人员，开展日常管理工作。并且相应地规定了各机构的组成、产生程序、职权、议事规则等。根据《民办教育促进法》第二十条到第二十七条做出的规定，民办学校应当设立理事会、董事会等决策机构；民办学校校长负责学校的教育教学和行政管理工作，执行学校理事会、董事会或者其他形式决策机构的决定；民办学校的举办者根据学校章程规定的权限和程序参与学校的办学和管理。可见，两者在组织机构的构成上极为相似，组织机构的基本框架足以保障企业法人和民办学校的正常运营。

其四，在破产程序上，二者都适用企业破产法的程序规定。《最高人民法院关于对因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复》（2010年12月16日最高人民法院审判委员会第1506次会议通过）之规定，依照《中华人民共和国民办教育促进法》第十条（已修正）因资不抵债而需要终止办学的依法成立的营利性民办学校，依照《民办教育促进法》第五十八条第二款由相关利害关系人向人民法院依法申请清算的，人民法院应当予以受理；该破产清算的程序应当遵循《民办教育促进法》第五十九条规定进行。而且，对于民办学校的破产清算，人民法院可以参照适用《中华人民共和国企业破产法》破产程序的相关规定。另外，《民办教育促进法》第五十九条第二款指引性的规定，营利性民办学校清偿债务后的办学剩余财产，应依照《公司法》的有关规定处理。《公司法》第一百八十七条对公司清算适用破产程序的情形作出了规定。

其五，二者在纳税项目上都大体相同。《民办学校分类登记实施细则》第九条规定了营利性民办学校的登记管理，对于依法批准设立的营利性民办学校，应当根据法律法规规定的管辖权限到工商行政管理部门办理登记。因此，营利性民办学校须到工商行政管理部门进行企业法人登记。据此，根据企业法人的性质，工商行政管理部门都会参照企业法人纳税范围的基础上对营利性民办学校进行纳税，所以在营利性民办学校正常运行期间，都需要缴纳增值税、企业所得税、房产税等多项税负。虽然我国《民办教育促进法》第四十七条有对民办学校给予国家规定的税收优惠政策的规定，但也只局限于个别事项和小范围的基础上，纳税的税种没有变化。对于企业法人，根据我国企业所得税、增值税等税收法律法规的规定，企业法人的纳税包括有企业所得税、增值税、房产税等税种。由此可以看出，二者在纳税方面大体是一致的。

（二）非营利性民办学校应属于非营利法人的社会服务机构

非营利性民办学校应当属于非营利法人。根据《民办教育促进法》第十九条第二款和第五十九条的规定以及《民法总则》第八十七条对非营利法人的立法定义，不难看出，非营利性民办学校属于非营利法人，而且属于非营利法人所列举的社会服务机构，理由主要基于以下四点：

第一，非营利性民办学校所从事的教育事业的公益性与社会服务机构的社会服务性是完全一致的。《社会服务机构登记管理条例》（《民办非企业单位登记管理暂行条例》修订草案征求意见稿）（以下简称《社会服务机构登记管理条例》征求意见稿）第十条第二款明确了社会服务机构提供的服务具有公益慈善性，而非营利性民办学校提供的教育服务满足了人们对教育多元化的需求，也体现了非营利性民办学校的社会服务性。通常慈善活动可以分为三类：一是基金会、慈善会等以募集资金为专长的慈善组织向受益对象提供的资金等物质性帮助；二是志愿者向受益对象提供的志愿服务；三是社会服务机构等以专业服务为专长的慈善组织向受益对象提供的无偿专业服务。非营利性民办学校从事的教育事业的公益性与其非营利的设立具有高度一致性，因此，非营利性民办学校属于第三类的以专业服务为专长的社会服务机构。①程楠：《“民非”为何变身“社会服务机构”——访民政部民间组织管理局副局长黄茹》，《中国社会组织》2016年9期。

第二，两者的资金来源和举办主体的民间性。《社会服务机构登记管理条例》（征求意见稿）第二条规定，社会服务机构是指自然人、法人或者其他组织为了提供社会服务，主要利用非国有资产设立的非营利性法人。社会服务机构多由组织或者公民个人捐赠财产设立，不向其服务对象收取费用或仅向部分服务对象收取服务成本，其收入主要来源于社会捐赠、财政补助、政府购买服务收入、其他公益组织购买服务收入等公共支持性收入。《民办教育促进法》——————————第二条规定，国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动。可以看出，社会服务机构和非营利性民办学校的举办主体是除国家以外的自然人、法人或其他组织，即民间主体，而且二者在设立该组织时所利用的资金主要来源于非国家财政性经费，即资金来源的民间性。

第三，两者都有较为清晰的产权关系。《民办教育促进法》第三十六条和三十七条对民办学校的法人财产权做了明确的规定，学校法人对举办者设立民办学校时投入的民办学校的资产以及办学积累等享有法人财产权，在学校法人存续期间，所有资产由学校法人依法管理和使用。《社会服务机构登记管理暂行条例》第十一条第四项对于设立社会服务机构的条件作出了规定，要求具有与开展服务相适应的合法财产。第三十七条规定，社会服务机构应当依法有效地管理自身财产，社会服务机构的财产应当按照组织章程的规定使用，不得随意分配给个人，任何组织和个人都无权处分社会服务机构的财产。可见，二者的法人产权关系均通过相关立法予以了明确。

第四，二者都有相对完善的法人治理结构。根据《民办教育促进法》第二十条到第二十七条的规定以及《社会服务机构登记管理条例》（征求意见稿）第二十七条到第三十三条的规定，都设立有健全完善的理事会、董事会等决策机构，负责人、校长等执行机构，监事会等监督机构，三大机构权责明确，各司其职，相互制约。并对组织机构的组成、产生程序、职权、议事规则等事项做了详细的规定。二者都在民政部门进行登记，都接受主管机关、登记机关的管理。由此，我们不难看出，非营利性民办学校与社会服务机构在法人治理结构上基本是吻合的，所以非营利性民办学校应当属于社会服务机构。

二、我国民办学校的学理定位

传统大陆法系的民法理论依据法人成立基础和成立目的的不同，将法人区分为公法人和私法人。公法人主要依据公法设立，以实现和谋求公共福利为宗旨。相反，私法人则是受私法调整，根据私法的设立行为（如合同行为、捐助行为）而成立，以谋利为目的。而私法人依据其成立基础的不同，又可以细分为社团法人、财团法人。前者以人为基础，后者则以一定的财产为基础。

（一）民办学校属于私法人

公法人是依照法律而成立或者后经法律认可作为公共事业的承担者而成立的，主要履行公共管理职能的法人。私法人是指根据私法的设立行为而成立的，不承担国家公共管理职能的法人。由二者概念的法律特征可以看出我国民办学校应属于私法人。首先，从设立法人的基础财产的性质来看：《民办教育促进法》第十条、第三十六条规定，民办学校的设立资产来源于举办者的个人出资或者捐资者的捐赠，可见，从基础财产的性质上讲，民办学校设立的来源资产属于非国家财政性资金开支；因此，从根本上来说，民办学校就不具有成为公法人的资格，当然，就更不享有行使国家行政职能和社会公共职能的权利以及承担相应的义务。其次，从法人设立、运行、变更的自主性来看：根据《民办教育促进法》第五条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十二条、第二十五条等规定，民办学校是举办者基于个人意愿的办学行为，具有自主性的特点；民办学校的学校章程、学校教育教学目标、行政管理工作制度以及各项组织机构或个人对民办学校所享有的权利等都是由举办者或决策机构等在设立之前或设立之后制定的；由此可以看出，民办学校的设立、运行、变更都具有自主性，这种自主性由民办学校的举办者或者决策机构的意志体现，可以说，民办学校就是民办学校举办者和决策机构的意思自治的产物。第三，从法人设立的法律行为的性质来看，《民办教育促进法》第二条、第十三条、第十五条等规定，民办学校是国家机构以外的社会组织或者个人依《民法》和《教育法》设立的教育机构，它是通过设立协议或捐助行为等民事法律行为设立，有别于公法人基于法律规定设立的特征。据此，我们可以得出，我国民办学校属于私法人。

（二）营利性民办学校为社团法人

在传统的民法理论中，在私法人的基础之上，又将其划分为社团法人和财团法人。那么，我国民办学校应属于当中的哪一种类型的法人？通过社团法人和财团法人的法人特征不难看出，二者在设立目的、设立人地位、意思机关等方面存在着极大不同，根据《民办教育促进法》第十九条、第五十九条等相关条文的规定，我国的民办学校根据设立时目的等方面的不同将民办学校分为营利性民办学校和非营利性民办学校，因此，不能一言以蔽之地将我国民办学校划分为社团法人亦或者是财团法人。本文认为营利性民办学校应属于社团法人。首先，从成立基础上看，我国民办学校法人的举办者可以是个人或者社会组织。《民办教育促进法》第十条就规定了个人或者社会组织就是营利性民办学校的成立基础。第二，从设立人的地位来讲，根据《民办教育促进法》第十九条第三款和第五十九条第二款的规定，可以看出营利性民办学校的举办者享有社团法人社员的办学收益请求权和剩余财产分配请求权。同时，《民办教育促进法》第二十条第二款和第二十一条规定，营利性民办学校的举办者通过依法制定的学校章程对民办学校的正常办学进行管理，即举办者享有办学参与管理的权利；而且举办者可以成为营利性学校理事会或者董事会的成员，进而行使社团法人社员参与法人经营管理的权利。第三，从意思机关上来讲，虽然《民办教育促进法》并未在法律上对营利性民办学校的意思机关做出明确的规定，但依据营利性民办学校举办者的地位，举办者对学校法人所享有的重大事项决策权、选举权、管理权等权利，明显可以看出，举办者的意志能够成为营利性民办学校法人的意志，即举办者有意思机关之意。有学者就认为“在现行制度下，营利性的民办学校如何设置某种组织机构（如董事会、监事会等），基本上取决于举办者的意志。如此，学校的一切重要事务都仍然由举办者实际决定。”①吴开华、安扬：《民办学校法律地位》，南京：江苏教育出版社，2011年版，第90页。第四，从法人设立的目的来看，只有社团法人可以以营利为目的，而财团法人只能以公益为目的。

（三）非营利性民办学校为财团法人

从财团法人和非营利性民办学校的法人特征可以看出二者均具有公益性，因此，非营利性民办学校应属于财团法人。第一，财团法人公益性概念等同于非营利性概念。我们都知道，慈善组织是财团法人的典型代表，而根据《慈善法》的规定，判断是否具有慈善组织的因素，关键看两方面：第一，是否以开展慈善活动为宗旨，其业务范围是否符合《慈善法》第三条规定的慈善活动范围。第二，其运作过程中是否能真正落实非营利性，是否可以达到《慈善法》要求的信息公开、内部管理、公益支出标准等管理规定。②程楠：《“民非”为何变身“社会服务机构”——访民政部民间组织管理局副局长黄茹》，《中国社会组织》2016年9期。根据《教育法》第二十六条的规定，以公共财政性经费以及捐赠者的捐资财产为基础财产举办或者参与举办的学校或者其他教育机构，不得设立为营利性组织。这也就保证了利用财政性经费和捐资财产设立的教育机构的非营利性以及其公益性。而且《民办教育促进法》第十九条规定，非营利性民办学校的举办者不得对学校正常运行所取得的办学收益进行分配，以及该办学收益的全部结余继续用于办学或者用于与该组织性质类似的其他组织机构。这也确切地保证了非营利性民办学校的公益性。可见，从非营利性民办学校的成立宗旨和分配标准看，非营利性民办学校从事的教育事业是《慈善法》所规定的慈善事业，这与财团法人的公益性是完全一致的。第二，从设立人地位来看，非营利性民办学校的举办者不具有社团法人社员所享有的收益分配权和剩余财产分配权等获取财产性利益的权利。非营利性民办学校成立之后，其举办者往往不再参与法人的治理与管理，保持与民办学校的相对独立。非营利性民办学校的组织机构是在法人成立之后由法人选举产生，由理事会或董事会等决策机构负责学校的办学和经营管理。举办者不能对非营利性民办学校的重大事项、组织机构的设立、变更（分立、合并）终止和人事管理等方面享有决议权。第三，从意思机关来看，非营利性民办学校无实质意义上的意思机关，非营利性民办学校的举办者在学校成立之后，并不能参与学校法人重大事项的决策和事务管理，举办者的意思只可以在非营利性民办学校设立之时即成立之前，通过在法人章程中限定法人的组织形式、财产监督等事项加以体现。