标准必要专利许可费之争——以“高通诉魅族”案为切入点

徐家力

一、“高通诉魅族”案回顾

在世界通信领域，高通公司（QUALCOMM INCORPORATED）可谓是行业巨头，作为一家掌握大量无线通信标准必要专利（包括 2GCDMA（IS-95）、3G（UMTS/WCDMA 和 CDMA 2000/EVDO）、和 4G（LTE））的技术公司，向下游通讯设备生产商设置高额的专利许可使用费成为其主营业务收入。高通公司作为ETSI成员[1]欧洲电信标准化组织（European Telecommunication Standard Institute），已经公开声明过其愿意基于公平、合理、无歧视条件就标准必要专利授予专利许可，用于制造、使用、和销售完全符合ETSI标准的设备。可是在实际许可过程中，高通公司利用其在标准必要专利领域形成的垄断地位肆意收取高额许可费的“流氓”行为，已被世界各国通讯设备生产商所诟病。高通公司曾分别被日本、欧盟和韩国进行反垄断调查，最终被日本公平贸易委员会要求纠正垄断行为，韩国则对高通处以2.08亿美元的罚款。2013年11月，国家发展与改革委员会启动高通公司在中国的反垄断调查。2015年2月9日，国家发展与改革委员会认定高通公司因滥用在CD⁃MA、WCDMA和LTE无线通信标准必要专利许可市场及CDMA、WCDMA和LTE无线通信终端基带芯片市场的支配地位，在中国实施了垄断行为，并对其处以60.88亿元人民币的行政罚款[1]参见《中华人民共和国国家发展和改革委员会行政处罚决定书》，发改办价监处罚〔2015〕1号，载http：//www.sd⁃pc.gov.cn/gzdt/201503/t20150302_666209 html。。

珠海市魅族科技有限公司（以下简称“魅族公司”）由自然人黄章于2003年创立，如今已成为我国知名的音乐播放器品牌，2006年转型进入智能手机领域，陆续发布M8、M9、MX、MX2、MX3、MX4、魅蓝、魅蓝NOTE、MX4 PRO、魅蓝2、魅蓝NOTE2、魅蓝3、魅蓝3S等多款智能手机，推出基于Android自主深度优化的Flyme操作系统，在中国智能手机领域占据了一席之地。

2016年6月，魅族公司及其北京分公司遭到高通公司起诉，高通公司要求法院确认其向魅族公司提出的《中国专利许可协议》中的许可条件不违反中国的《反垄断法》，并同时要求魅族公司支付高通公司损失赔偿金5.2亿，高通公司所谓的损失赔偿金指的是魅族因生产智能手机使用其标准必要专利6年的专利许可费。在此同时，高通公司还就九项具体专利技术（包括普通专利、标准必要专利）起诉魅族公司专利侵权，要求魅族公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯其专利权的移动通信终端产品，并销毁库存侵权产品。

除了在中国的诉讼，高通公司还在美国、德国、法国同时采取法律手段起诉魅族公司专利侵权。美国国际贸易委员会（ITC）已于2016年11月16日明确表示，他们已经通过投票决定，对来自中国企业的部分移动电子设备是否使用了侵犯高通专利的硬件和软件展开调查。ITC表示，将对相关企业使用的集成电路、摄像头、片上系统（SOC）和其他技术展开调查。调查对象包括珠海魅族科技有限公司、珠海魅族通讯设备有限公司、Dest Technology有限公司和LGYD有限公司。如果调查结果证明对高通公司侵权属实，高通公司就会要求ITC对这些企业发布有限驱逐令和禁售令。如今，魅族高通之争，再次进入白热化阶段。高通公司状告魅族公司没有付费，魅族公司一再表示“愿意为专利付费，但需要合理费率”。其实，双方的争议焦点就在于一个什么样的标准必要专利许可费属于合理范畴。要研究这个问题，还需要从标准必要专利的形成说起。

二、标准必要专利与垄断

标准必要专利（Standards-Essential Patents,简称“SEP”），是指行业标准制定组织确立的技术标准中包含的必不可少和不可替代的专利，相关生产方为达到技术标准而不得不使用的专利。如果技术标准的实施必须以侵害专利权为前提，则即使存在其他可以被纳入标准的技术，该专利对相关技术标准而言，就是必要的专利[2]王晓晔：《标准必要专利反垄断诉讼问题研究》，〔北京〕《中国法学》2015年第6期。。标准必要专利的特殊性在于，符合标准的产品必须使用这一标准下的必要专利。例如一个专利成为行业标准甚至国际技术标准，这个专利便会产生“锁定效应”，其他与之相竞争的技术在标准覆盖的范围被排除，标准必要专利权人在其专利许可市场自然身价大涨并因此占据绝对地位。那么拥有标准必要专利与垄断有什么关联？如果形成垄断，其在垄断地位下要求被许可人支付的专利许可费率是否合理？

根据我国《反垄断法》相关规定，具有市场支配地位的经营者，滥用市场支配地位，排除、限制竞争的行为构成垄断。市场支配地位是指“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”在高通垄断案中，高通公司持有构成无线通信技术标准的多项无线标准必要专利，相关无线标准必要专利相互叠加，构成了覆盖特定无线通信技术标准的无线标准必要专利组合，当事人在该无线标准必要专利组合许可市场占有100%的市场份额，不存在市场竞争。根据我国《反垄断法》第十九条第一款第一项的规定，可以推定当事人在无线标准必要专利许可市场具有绝对的市场支配地位。并且，经国家发展与改革委员会调查，高通公司利用绝对的市场支配地位，收取不公平的高价专利许可费，对过期无线标准必要专利收取许可费，要求被许可人将专利进行免费反向许可，在无线标准必要专利许可中没有正当理由搭售非无线标准必要专利许可，构成了一系列我国《反垄断法》所禁止的垄断行为。

从高通垄断案可以看出，一旦专利被标准组织确定并推广，且在市场上不存在竞争性标准，那么标准必要专利的专利权人就可能获得一定的市场力量，甚至是市场支配地位。在获得市场支配地位后，标准必要专利权人极有可能产生实施排除、限制竞争行为的动机，例如，要求过高的专利费、拒绝许可、强制搭售、对于专利许可附加不合理的交易条件等等，显然，这将最终损害标准实施者的利益及消费者利益。

为防止标准必要专利权利人滥用其市场支配地位，标准必要专利必须要受到反垄断法规制。同其他国家一样，我们认为虽然知识产权属于法律赋予权利人在一定时期内合法的垄断性权利，但知识产权行为在世界各国反垄断法中并未受到完全的豁免。因此，标准必要专利权人的行为仍应受到反垄断法规制[1]我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”。发展与改革委员会（2015）年1号处罚决定就是我国运用垄断法规制不当行使知识产权性权利的一个例证。

三、FRAND原则

专利权具有垄断性，而技术标准具有强制性，当垄断性的专利权与强制性的标准相结合而产生标准必要专利时，标准必要专利权人基于其强势地位和追逐利益的动机，很有可能会滥用标准必要专利许可市场的支配地位，危害市场的公平竞争秩序。另一方面，如果标准必要专利许可使用费过高，市场主体无力达到标准化组织的标准，这对于标准的推广应用又是十分不利的。为了平衡标准必要专利权人、标准必要专利使用人与社会公共利益，许多标准化组织采用FRAND原则，要求加入标准化组织的成员必须遵守该原则[2]以欧洲电信标准化组织（European Telecommunication Standard Institute，以下简称ETSI）为例，在其《知识产权政策》（ETSI Intellectual Property Rights Policy）第4.1规定：“在其参与的标准或者技术规程发展过程中，每个成员都应尽合理的努力，及时向ETSI通知其必要的知识产权。特别是为标准或者技术规程提出技术建议的成员，应当诚信地提请ETSI注意，如果其建议被采纳，其可能成为必要的任何知识产权。”ETSI的《知识产权政策》第6.1则进一步规定：“如果与特定标准或者技术规程有关的必要知识产权已经引起ETSI的注意，ETSI总干事长应当立即要求必要知识产权人在三个月内以书面形式承诺，至少在以下范围内，它已经做好了以公平、合理、非歧视的条件授予不可撤回使用许可的准备：制造，许可制造或者代工用于制造符合被许可人自行设计标准的定制组件或者子系统；出售、出租或者以其他方式处置按照上述方式制造的设备；维修、使用或者操作上述设备；使用方法。”。所谓FRAND原则，是指标准必要专利权人应及时向标准化组织披露其拥有或者实际控制的专利，而且承诺以公平（Fair）、合理（Reasonable）和非歧视（Non-Discriminatory）的条件许可所有标准实施者利用其专利。其实质就是防止专利“讹诈”，避免专利权人利用强势地位拒绝向竞争对手许可专利或强制索取高额使用费[3]李扬、刘影：《FRAND标准必要专利许可费的计算—以中美相关案件比较为视角》，〔北京〕《科技与法律》2014年第5期。。

1.FRAND原则下的公平（Fair）、合理（Reasonable）和非歧视（Non-Discriminatory）

“公平、合理”是一个抽象的原则，对许可双方而言，一个公平、合理的许可费应当是既能满足专利权人专利价值的实现，又能在被许可人产品利润中占到一个相对合理的比例，能够被被许可人所接受的程度。笔者认为，专利价值的实现指的是专利权人仅能够就专利权本身获得利益，对于标准所提供的兼容性所带来的利润则不应由权利人享有。然而在标准必要专利的许可过程中，标准和专利技术对产品利润的贡献混合在一起，不好明确区分。

“无歧视”原则指的是对条件相当的被许可人应当提供相同条件的许可费，该原则设置的重要作用在于维护下游产品市场的公平竞争[1]张平、赵启杉：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第59页。。在实际许可过程中，是否存在歧视需要比较不同被授权人的许可待遇，但通常授权人与被授权人之间的许可合同是保密的，此时只能通过产品的价格差异、企业的成本、利润估算等，推出不同企业许可成本是否存在差异，以及要求授权人适度公开和其他被授权人的许可合同，来判断是否存在歧视待遇。专利权利人的许可条件直接决定技术实施者商业成本的高低，如果权利人利用其专利劫持的地位人为地造成技术实施者商业成本的不平等，实际上就是妨碍了正常的下游市场竞争秩序，相对过高的实施成本将使得产品价格高昂而失去对消费者的吸引力，从而也将限制标准的推广程度[2]谢雄雅、胡伟华：《标准必要专利诉讼中FRAND原则的适用——以华为诉IDC案为视角》，载《司法体制改革与民商事法律适用问题研究》，〔北京〕人民法院出版社2015年版，第1181页。。

2.FRAND原则适用的典型案例

说到FRAND原则适用，不得不提到国际乃至国内近几年发生的几起典型案件，从这些案件的处理结果，我们能够总结出FRAND原则在实务运用中的大致规律。

（1）微软诉摩托罗拉案

该案是美国历史上首次由法院判定标准必要专利许可费的案件。起因是摩托罗拉认为微软公司侵犯了其所持有的两个标准必要专利（“H.264专利组合”、“802.11专利组合”，以上两个专利组合的标准制定组织都已规定专利权人必须根据FRAND条款许可专利）。2010年10月，摩托罗拉给微软发函，要求微软按其产品Windows和Xbox市场销售额的2.25%支付必要专利许可费。收到摩托罗拉的函件后，微软于2010年11月主动在华盛顿州西区联邦地区法院提出诉讼，指控摩托罗拉提出的专利许可费违反了FRAND原则。微软起诉的第二天，摩托罗拉在同一法院起诉微软，要求法院禁止微软使用摩托罗拉的H.264专利，同时在美国国际贸易委员会（以下简称“ITC”）启动337调查，指控微软的Xbox侵权，要求ITC禁止微软的Xbox进口美国[3]Microsoft Corp.v.Motorola Inc.,No.C10-1823JLR 1,1-38（W.D.Wash.Aug.11,2013）.。

在诉讼过程中，微软公司提出“增值法”确定专利许可费，该方法主张可以通过比较其他能够被纳入标准的替代技术，以替代技术的经济价值作为标准必要专利技术的许可费。摩托罗拉公司则提出“假设性双边协商方法”。法院对此案没有简单采用任何一方提出的方法，而是在参考上世纪70年代Georgia-Pacific公司案件中总结出的Georgia-Pacific因素的基础上，删除了不适合FRAND原则的第4、5条，创新性采纳了摩托罗拉提出的“假设性双边协商法”[4]1970年，在美国乔治亚-太平洋公司诉美国胶合板公司案中，法院提供了判断合理许可费的15个因素。这些因素已被美国法院使用了近50年，被称为专利许可费计算赔偿的“黄金标准”，具体因素略。。此方法具体操作是通过模拟在具备FRAND授权义务下进行假设性双边协商的方法来决定FRAND的授权条件，亦即在FRAND原则下，综合考量Georgia-Pacific因素的其他13项因素，重点考察“专利劫持”、“专利费堆叠”等问题，并且还考虑了以下两个政策因素：一是FRAND标准必要专利许可使用费应当维持在能够促进标准被广采用的水平状态，这是标准化组织的主要目的之一[5]See Microsoft Corp.v.Motorola Inc.,No.C10-1823JLR 1,20（W.D.Wash.Aug.11,2013）.；二是确定FRAND标准必要专利许可使用费的方法应当保证有价值的专利能够获得合理的权利金，以建立真正有价值的标准，这是标准化组织的另外一个重要目标[1]See Microsoft Corp.v.Motorola Inc.,No.C10-1823JLR 1,24（W.D.Wash.Aug.11,2013）.。法院最终确定微软每年应向摩托罗拉移动公司支付180万美元专利使用费，这个费用远低于摩托罗拉此前40亿美元的要求，该案体现出法院倾向于保护标准必要专利被许可人的立场。

（2）华为技术有限公司（以下简称“华为公司”）诉美国交互数字公司（以下简称“IDC”）案

华为公司、美囯IDC公司均为欧洲电信标准化协会（ETSI）会员。美囯IDC公司拥有大量无线通信技术标准必要专利，在加入ETSI时作出了FRAND承诺。2008年11月始，双方就涉案专利许可费进行多次谈判。2011年7月，美囯IDC将华为公司诉至美囯特拉华州法院，并向美囯囯际贸易委员会（ITC）请求对华为公司启动337专利侵权调査并申请禁令。2011年12月6日，华为公司向深圳市中级人民法院起诉美囯IDC公司，请求法院按照FRAND条件判决确定美国IDC公司就其中囯标准必要专利许可华为公司的许可费率或费率范围。华为公司认为，IDC公司向华为公司所提出的费率报价，是其许可给苹果公司、三星公司许可费率的几十倍，该许可条件不符合FRAND原则。美国IDC公司提出，FRAND义务来源于标准制定组织的要求，法院不能直接引用FRAND原则，也不能将FRAND理解为所有的被许可人应获得同样条件的许可。深圳市中级人民法院认为，美国IDC公司向华为公司提出专利许可要约时的报价不符合FRAND原则，判决美国IDC公司就中囯标准必要专利给予原告许可，许可费率以相关产品实际销售价格计算，不超过0.019%。美国IDC公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。二审驳回上诉，维持原判。同时，华为公司也向深圳市中级人民法院起诉美囯IDC公司，请求判令美国IDC公司立即停止垄断民事侵权行为，赔偿华为公司经济损失。深圳市中级人民法院判决IDC公司立即停止针对华为公司实施的过高定价和搭售的垄断民事侵权行为，赔偿华为公司经济损失人民币2000万元，驳回华为公司的其他诉讼请求。双方均不服一审判决，向广东高级人民法院提起上诉。二审驳回上诉，维持原判[2]广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第305号。。

该案是中国标准必要专利“第一案”[3]深圳市中级人民法院也因该案成为世界范围内首个适用FRAND原则直接确定许可费率的法院。有世界知识产权界“福布斯”之称的权威杂志《知识产权管理》将该案评选为2013年“全球年度案例”，成为中国大陆地区唯一入选案例。。法院提出，在确定该案的标准必要专利许可费率过程中主要考虑了六大因素，即专利对产品的贡献率、专利对标准的贡献率、同样专利对他人收取的许可费、使用人就类似专利缴纳给他人的许可费、市场经济环境和科技发展状况等。具体方法是在FRAND承诺“无歧视”原则下，考察IDC作为专利权人，对条件相同的交易被许可人是否收取了基本相同的许可费或实施了基本相同的许可费率。法院主要以授权苹果公司的许可费率做参照依据。据法院推算，在2007年至2014年的七年间，IDC给予苹果公司的授权费率仅为0.0187%，而苹果公司的终端机销售量远在华为之上，故判定IDC向华为公司收取的专利许可费率不应超过0.019%。需要说明的是，在本案中，因IDC拒绝披露其许可费信息，法院只能根据IDC的年报以及其他被许可人的销售收入等信息推算许可费，并由此推断IDC应向华为收取的许可费[4]叶若思、祝建军、陈文全《标准必要专利权人滥用市场支配地位构成垄断的认定》，〔北京〕《电子知识产权》2013年第4期。。

四、FRAND原则下标准许可费的确定

那么，标准必要专利许可费到底应当如何确定才是公平、合理的？最让双方满意的做法应当有一个标准计算公式，但是由于FRAND原则本身的模糊性，想要制定一个标准计算公式恐怕是做不到。在现有条件下，我们只能通过深入研究国内外司法仲裁机构在许可费确定方面的通行做法，进而总结出一套相对合理的计算方法。

1.标准专利许可费计算前提

（1）比例限额。所谓比例限额，是指标准必要专利许可使用费不应超过专利使用者所获产品利润的一定比例。技术、资本、管理和劳动共同创造了产品的最终利润，专利技术仅仅是其中的一个因素，而且，任何专利权持有人都不一定提供的是该产品的全部技术，因此专利权仅有权收取与其专利比例相对应的利润，否则，不能认为该许可使用费符合FRAND原则。

（2）排除专利劫持。所谓专利劫持，是指标准必要专利权人因自己的专利被纳入标准范畴而试图攫取技术标准或者规程价值的能力[1]See Microsoft Corp.v.Motorola Inc.,No.C10-1823JLR 1,21（W.D.Wash.Aug.11,2013）.。从标准专利权人来说，本身就因标准排除了其他替代专利，并能够获得异于其他专利权人的保障利益，如果再因此要求被许可人支付高额的许可费用，将严重侵犯被许可人的合法权益，扰乱社会秩序。在“华为诉IDC案”判决书中，虽然两审法院都没有明确使用“专利劫持”这个概念，但他们都认为标准必要专利权人不应当从标准本身中获得利润，符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费应当防止“专利劫持”现象的发生。

（3）排除专利许可使用费堆叠。一项产品往往集中着几中甚至几十种专利，其可能属于众多不同的权利人，不同权利人的专利可能彼此部分重叠，技术实施者须获得众多权利人的授权。专利许可使用费堆叠是指标准使用者为一个标准支付给许多不同的标准必要专利权人许可使用费的现象。在“华为诉IDC案”中，两审法院都认为，一个标准或者技术规程包含许多标准必要专利，任何一个标准必要专利权人都只能获得其应得的许可使用费。

2.标准专利许可费的计算方法

目前，计算标准专利许可费目前主要有三种计算方法：“比较法”[2]是指在交易条件基本相同的前提下，标准必要专利权人对条件相当的标准必要专利实施者应收取同样的许可费。、“增值法”[3]微软公司提出的“为了计算出被纳入标准的专利技术的经济价值，可以通过比较其他可以被纳入标准的替代技术，并计算出该替代技术的具体价值，从而得出标准必要专利技术的价值”。、“假设性双边协商方法。”[4]摩托罗拉公司提出的“假设在侵权开始之时，专利权人与侵权人愿意就专利许可达成协议，在这一假想谈判中综合考虑各种影响许可费的因素所达成的许可费就是合理许可费”。笔者认为，“比较法”就是“无歧视原则”的实际运用，但是“基本相同的交易条件”、“条件相当的专利实施者”的准确衡量又为司法机关提出了新的挑战。同理，“增值法”在现实中也不太具有可操作性，“假设性双边协商方法”算是目前比较科学的计算方法。此方法的具体步骤是：

（1）确定标准专利许可费的计算基础。标准必要专利许可费的计算基础究竟是产品最终价格还是含有专利技术的零部件价格？笔者认为最终产品由若干零部件组成，若标准必要专利中的权利范围能够涵盖整个产品时，许可费可以整个产品的价格作为计算基础；而当专利权利范围仅涵盖产品中的某个零部件时，许可费的计算基础应为零部件的销售价格。这样区分的原因既能让权利人获得其对产品作出贡献的那部分的回报，又能避免权利人获得超额的利益。以手机为例，通信标准权利人通常要求专利使用人以整个产品的价格为基础计算许可费，而实际上智能手机已进入功能多元化时代，消费者的需求除了基本的通信外，更关注的是手机的显示、存储、触摸、电池等附加技术，过于强调通信技术在手机中所占比重显然对专利使用者不公平。美国高通公司正是因其主张的标准必要专利许可费是以手机的整机价格的一定比例计算，而遭到国家发展与改革委员会的调査。这也表明确定许可费的计算基础对于许可费合理性至关重要。

（2）拟定一个相对合理的许可费率

拟定相对合理的许可费率可参照专利权人在许可市场上已经有过授权的历史记录，既有的许可费率可成为评估争议案件许可费率的参照。但是这些参照费率必须达到足够数量以证明这些许可费的合理性，并且还需证明这些许可费是在FRAND承诺存在的环境下协商出来的。假如既有的许可费率不存在或无法证明，此时，法院可以审査是否存在类似技术的许可合同作为参照。

（3）对确定许可费率进行微调

为达到FRAND原则，还需对许可费率根据以下因素进行适当调整：授权的范围和性质、权利人的技术贡献、不同领域的技术使用者贡献、技术使用者的利润等。

如前所述，“假设性双边协商法”也只是提供了一种计算模式，在这种模式下，专利许可费还是会因专利应用的不同地域、权利人技术贡献、不同领域的技术使用者贡献等难以准确估值导致最终确定的费率不符合FRAND原则。笔者认为“假设性双边协商法”还可以结合一种全新的标准专利评估模式，以最大限度保护标准必要专利许可人及使用者的合法权益。在交易双方对专利许可费率都难以达成一致的情况下，必须要有一个中立的机构介入，这点学界已基本达成共识。这个机构目前主要是法院或仲裁机构，但是法官或仲裁员都不是专业的估值专家。笔者认为还是相关领域的标准制定委员来确定许可费率比较合理，标准制定委员会的相关人员无论是从专业特长，还是对该技术社会贡献、市场投入情况都能够有比较准确的了解。