域外刑法的见危不救罪及其对中国刑事立法的启示

吴 浩

(南开大学 法学院，天津 300350)

一、问题的提出

所谓见危不救，是指严重危及他人健康、生命或公共安全的情形正在发生时，在不危及自己或第三人权益的情况下，见危者不提供帮助或者未向相关机关报告的行为。如果认为这种不救助、不报告的行为具有严重的社会危害性，那么则有了立法的必要性。这种情形是否应该入罪，一直以来我国学者争论不断。其实，见危不救犯罪有很多问题值得探讨，例如刑法涉面、行为人的认定、危险的界定以及法定刑配置等，学者们对这些问题展开讨论。行为人对于严重危及生命安危的忽视确实会引发一系列的社会问题，仅仅依靠道德约束、法律宣传，甚至治安管理处罚收效甚微。例如，“小悦悦”案件[1]，在车祸发生后的7分钟内，路人看到女童处于严重危及生命安全的状态，从刑法的角度出发，见危者是否有提供帮助或者向相关机构报告的义务？值得深思。

二、见危不救罪域外立法考察

笔者查阅了58个国家(地区)*包括阿尔巴尼亚、澳大利亚、奥地利、巴西、保加利亚、冰岛、波兰、朝鲜、丹麦、德国、俄罗斯、法国、斐济群岛、菲律宾、芬兰、古巴、韩国、荷兰、黑山(门得内哥罗)、加拿大、吉尔伯特群岛、捷克、喀麦隆、克罗地亚、科索沃地区、库克群岛、老挝、罗马尼亚、马耳他、马其顿、马绍尔群岛、美国、蒙古、墨西哥、尼日利亚、挪威、葡萄牙、日本、瑞典、瑞士、萨摩亚、塞尔维亚、斯洛伐克、所罗门、泰国、汤加、土耳其、图瓦卢、瓦努阿图、西班牙、希腊、新加坡、新西兰、匈牙利、意大利、越南、中国澳门地区和中国台湾地区。刑事法典，其中有36个国家(地区)*即奥地利、巴西、保加利亚、冰岛、波兰、朝鲜、丹麦、德国、俄罗斯、法国、菲律宾、芬兰、古巴、荷兰、黑山(门得内哥罗)、捷克、喀麦隆、克罗地亚、科索沃地区、老挝、罗马尼亚、马耳他、马其顿、蒙古、墨西哥、挪威、葡萄牙、瑞士、塞尔维亚、斯洛伐克、土耳其、希腊、匈牙利、意大利、越南、中国澳门地区。立法涉及见危不救犯罪。在设立见危不救犯罪的国家(地区)中，有些是经济发达国家，如法国、挪威、意大利等；有些是发展中国家甚至是不发达国家，如菲律宾、喀麦隆、老挝等。可见，国家的经济状况与发展水平并不是见危不救行为出罪的决定性因素。本罪系属的分章也不尽相同，《朝鲜民主主义人民共和国刑法典》[2]将本罪归于“侵害社会主义共同生活秩序罪”一章中，《德国刑法典》[3]将本罪设在“危害公共安全罪”中，而其他国家则将该类犯罪纳入“侵害生命与健康罪”的章节。另外，这些国家关于见危不救设定了不同的罪名，例如奥地利刑法使用“怠于救助罪”，捷克和匈牙利刑法定为“不提供救助罪”，喀麦隆和科索沃地区刑法则是“拒不提供帮助罪”以及朝鲜刑法采用“放任严重后果发生罪”等。怠系双层含义：其一，懒惰、松懈之意；其二，轻慢、不遵之意。但是，这两层含义都不足以概括情势的紧迫性与行为人面对危险时复杂的心理活动，例如行为人可能是因为害怕而没有提供帮助。可见，“怠于救助”概括不够全面。而“(拒)不提供帮助”表明行为人未实施帮助行为，却没有涵盖严重的危险正在发生的罪状。综上，见危不救罪是各国刑事法律中使用最多的罪名形式，笔者认为，这也是最为合理且全面的罪名表述。

综观各国刑事法律，本罪的特征主要表现在以下几个方面。

第一，见危不救犯罪主要保护的法益是他人的健康权和生命权。但是，中国澳门地区、奥地利、德国和葡萄牙刑法典将正在发生危及公共安全的危险纳入其中，例如，当火灾等危及公共安全的紧急情形发生时，在不损害见危者和第三人权益的情况下，如果见危者未及时实施救助则应受到本罪谴责，也就是说，从刑法的角度出发见危者在危难时刻有提供帮助的义务。

第二，“救”是作为，“不救”与其相对，系不作为，见危不救罪是纯正的不作为犯罪。《美国模范刑法典》第211.2条“轻率地使他人处于危险状态”规定，行为人轻率地实施使他人处于或者可能处于遭受死亡或者严重身体伤害的危险状态的行为的，成立轻罪。[4]该法条使用了“实施”一词，表明了行为人的主动性，这与本文所言“见危不救”中纯正的不作为具有本质的区别。此外，见危不救的基本犯罪系危险犯，不以发生既定的结果为必要，即行为人消极的“静”与危险同时存在。在这种情况下，见危不救情形的刑法学意义不在于创设了危险，而是行为人以懈怠的方式任由危险继续发展。但是，朝鲜和荷兰刑法典中本罪的成立须以特定的实害结果为依据，即结果犯。

第三，刑罚轻型化。监禁是本罪设置最广泛的法定刑，仅有保加利亚、朝鲜和墨西哥三个国家未设立监禁刑*保加利亚刑法处矫正劳动或罚金，朝鲜刑法处以2年以下劳动改造，墨西哥刑法处以10至60日的社区劳动。，其中除了法国的最高刑是5年以下监禁以及瑞士只规定了监禁刑种未涉及刑期外，其余31个国家(地区)法定最高刑均在三年以下，一年以下监禁的有26个，约占83.87%；罚金刑有25个国家(地区)涉及，其中可以单独适用罚金刑的有23个国家(地区)；保加利亚、朝鲜、俄罗斯、蒙古、墨西哥五个国家设立相关的劳动刑罚；越南刑法典对于自然人的犯罪做出了可以处以一年至五年内禁止担任一定的职务、从事一定的行业或者工作的规定[5]。一般来说，刑法中以自然人犯罪为主，单位犯罪为辅。36个国家刑事法律规定中，只有法国刑法典针对法人设立了刑事责任，刑罚系从业禁止[6]。

第四，结果加重的问题。因不及时救助而致重伤或死亡结果发生而加重法定刑的有四个国家，分别是荷兰、挪威、塞尔维亚和土耳其；因危险是行为人所致或者因为特殊身份而加重刑罚的有古巴、捷克、克罗地亚、科索沃、老挝、葡萄牙、斯洛伐克和越南八个国家(地区)*这种情况如果发生在我国，在笔者看来，主要涉及遗弃罪、交通肇事罪等问题，下文详述。；有些国家的刑法典中明确地区分了重罪与轻罪*以法定刑为标准，将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪，始于1791年的《法国刑法典》。我国《刑法》没有将犯罪分为重罪与轻罪，但理论上仍然可以对犯罪做出这种分类。从刑法的许多相关规定来看(参见《刑法》第7条、第72条)，可以考虑将法定刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪则为轻罪。参见文献[7]第92页。，譬如荷兰、挪威、瑞士等，并统一地认为本罪系轻罪。

三、见危不救行为犯罪化论证

刘仁文教授对我国《刑法》中增设“见危不救罪”持审慎态度主要基于以下考虑：一是，西方国家某些轻罪是我国依据《治安管理处罚法》调节的范围，因此对于见危不救的行为可以纳入《治安管理处罚法》的调节范围。二是，我国目前的刑罚总的来说偏重，而且刑罚机制不太顺畅，容易造成刑罚过剩。例如，德国现在有超过50%的刑事案件通过非正式的“转处”途径处理，真正通过刑罚途径处理的只有一小半。这一小半中又有高达80%通过罚金处理，另14%处以缓刑，监禁仅占6%。[8]但我国目前转处和分流的渠道很少，监禁刑仍然是主流。[9]

见危不救入刑的主旨就是通过指导公众的行为，强化公众珍视生命的意识。笔者赞成见危不救入刑主要基于以下几点考虑：

下文的算法1中显示了RAR的过程.在协议中，源节点初始化了数据包传送过程.对于发射机，它检查其位置是否为第一步.当发射机位于交点上时，会发生交叉模式.根据发射机的定位，发射机选择一个方向进行发送.然后，转到段模式进行转发.如果变送器位于路段上，则使用段模式.根据所提出的GOF算法，在所选择的方向上逐跳地发送分组.特别地，如果没有可用的邻居，则发射机将携带分组，直到它接触可用的中继.该过程重复直到目的地接收包.两种模式的细节描述如下.

第一，法的指引作用和教育作用。凡是法律皆有指引与教育的功能，之所以用刑法来唤起人们内心的善，是因为刑法的严厉性与强制性是其他法律无法比拟的。以“危险驾驶罪”为例，一直以来酒驾为《治安管理处罚法》所禁止，但是收效甚微。不得不承认，危险驾驶入刑后取得的良好社会效果一部分原因源于刑事法律的威慑性与指导性。

第二，刑罚的预防犯罪功能。积极的一般预防论*是与特殊预防论、消极的一般预防论对应的刑法目的论上的概念。特殊预防试图通过对特定犯罪适用刑罚来阻止某些具体的、特别危险的个人犯罪，参见文献[10]。消极的一般预防论主要代表是费尔巴哈的“心理强制说”。费尔巴哈认为，刑罚适用的最终目的是单纯用法律威慑公民，借助于刑罚威慑的警告作用预防公民犯罪，参见文献[11]。也称为规范的预防论，其内容是，唤醒和强化国民对于法的忠诚、对法秩序的存在力与贯彻力的信赖，从而预防犯罪。所谓责任，是应当谴责谁、应当处罚谁的实践性问题。这种谴责或者处罚，是为了让人不要重蹈覆辙而实施的。在同样的事态再次发生时，通过施加“过去被谴责，下次还会被谴责”的新条件，防止实施同样的行为。谴责和刑罚，在这种意义上，是面向未来的，而并非单纯指向过去而施加的。[12]通过对犯罪人的适当处罚，以事实证明刑法规范的妥当性，从而使国民的法意识安定化，增强国民的规范意识，实现一般预防。[7]514-515

第三，社会关系的多元化。随着改革开放的发展，中国传统家庭式的“村落文化”受到西式“城堡文化”的影响，人们更加看重个人隐私，但随之而来的“冷漠”让我们进入“陌生人社会”模式，这是导致人和人之间缺乏关爱与照顾的重要原因之一。

第四，基于对生命、健康的尊重。人的生命即使在宪法的价值秩序中也是一切价值的根源，[13]通过刑法唤起人们对生命的尊重应该是最高效的途径。那些对死亡风险加以容忍的人，不能被认为对死亡的发生做了特定程度的“贡献”，可以认为他们有比较相似之处：他们每个人都可以通过施救来避免死亡的发生。任由危害发生时的义务概念有两个重要作用：不仅提供了因果联系的替代，而且对这个概念的肯定也提供了评价罪责的基础。违背分配救助的义务，足以将危害归因于行为人，而对这种违背的明知，则足以成立表面证据充分的罪责。[14]442

第五，我国人口年龄结构已逐步向老年型转变，同时伴随二胎政策，幼儿在我国人口中的比例也会增加，如果对于他们面临的无法自救的危险视而不见，社会发展堪忧。

另外，关于刑罚“转处”的问题，这很大程度上是因为司法机关“重刑主义”的惯性思维导致的，我国的司法实践虽然一直将罪刑相适应作为刑法的基本原则，以犯罪事实为依据、以刑事法律为准绳作为量刑的原则，但一些没有法律依据、隐形的量刑观念，事实上起着重大作用。[15]244一般来说，司法实践中量刑主要是指主刑的确定与裁量而忽略了附加刑的独立价值，但是，这种量刑的思维模式并不是否定见危不救入刑的主要依据。

见危不救中的危险主要涉及两个方面的内容：

其二，危险不危及他人，这是根本性条件。危险不应危及提供帮助的人和第三人的利益，换句话说，在任何危及救助者和第三人的情形，都没有成立本罪的余地。例如，如果行为人发现有人溺水，法律不能强迫见危者跳水救人，即使能够提供帮助者的水性极佳亦不可强人所难，因为“入水救人”对于一般人而言本身就潜藏极大的危险。所谓法律不强人所难(Lex non conit ad impossibilia; Lex neminem cogit ad impossibilia)，法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。[16]396但是，如果见危者本可以使用木棒等其他可以救助的方式便可为落难者提供帮助而未实施，那么则有成立本罪的必要。同时，救助并不限于见危者亲自提供帮助，向第三方寻求帮助亦属于救助的一种。例如，路人发现生命垂危的老人无法自救，迫于“碰瓷”*碰瓷，原属北京方言，泛指一些投机取巧、敲诈勒索的行为，例如故意和机动车辆相撞，骗取赔偿。此外，“碰瓷”也是古玩业的一句行话，意指个别不法之徒在摊位上摆卖古董时，常常别有用心地把易碎裂的瓷器往路中央摆放，专等路人不小心碰坏，他们便可以借机讹诈。参见文献[17]。目前，我国出现了“碰瓷”职业化的倾向。笔者认为，虽然从刑法角度加强见危者面临危险救助的义务，但是不能过分强调义务的程度。否则，见危者会陷入进退两难的境地，这显然违背了“见危不救”入罪的宗旨。因此，见危者没有亲自提供帮助，却向有关机关履行了报告义务，这亦是一种救助。的考虑在没有第三方协助下，不敢施救。这种情形，如果见危者拨打了110报警电话或120急救电话等，则肯定了行为人已经提供帮助，相比见危者亲自施救，向第三方寻求帮助在某些特定情形下是更为妥当和理性的处理办法。刑法的重要机能之一系保护法益，而不是让更多的法益陷入窘境。再如，在多人看到一人急需帮助的情形，若其中已有人开始施救或报告了相关机构，那么应该认为见危者全体已经实施了救助行为。也可以认为，在他人已经开始施救的情形，处在危险境地的人不被救助的危险开始降低，未实施救助的行为人并没有放任危险的发展。

见危不救罪的实行行为主要有以下特点。

首先，见危不救的基本犯罪是危险犯，且系纯正的不作为犯。只要见危者在本能够提供帮助或者通知相关机关又不会给自身及第三人造成任何威胁的情况而不实施，即成立本罪。著名的法律格言这样表述，对于生命垂危的人能够救助而不救助的就是杀人(Occidit, qui non servat periturum, ubi potest)，[16]220对于濒临死亡情形视而不见的冷漠态度所造成的结果，与持刀杀人的结果从被害人的角度来看并无明显区别。

其次，见危不救不同于遗弃。本文所言“见危不救”的见危者与处于危险状态的人是没有血缘和契约关系的，如果行为人与处于危险状态的人具有这类关系，例如基于行为人的行为导致被害人处于危险状态，那么，行为人便有了救助义务，可能涉及遗弃罪，甚至不作为故意伤害、杀人罪等。日本的刑法典设立了“遗弃罪”、“保护责任人遗弃罪”以及“遗弃致人死伤罪”三个罪名。其中遗弃罪在日本形成的通说主要包括两种行为：一是将被害人移至危险场所；二是为生理缺陷的人创设危险，例如明知甲视力不好欲过独木桥，却故意破坏桥的情形。大谷实教授认为，放置不管就是不保护，而不是本罪(遗弃罪，笔者注)中的行为。[18]也就是说，在日本成立遗弃罪，以设立危险为前提，这与本文讨论的见危不救罪明显不同。中国台湾地区将遗弃罪分为“无义务者的遗弃罪”和“有义务者的遗弃罪”。对于前者林山田教授认为，因为一般人均属本罪适格的行为人，而无任何限制，行为人对于被害人原无保护义务，故若仅消极地离开无自救力之人的无法自救现场，则其不法内涵显尚未达可罚性的程度。因此，无义务的行为人若仅消极地离去，置无自救之人于不顾，自不构成本罪(无义务者的遗弃罪，笔者注)。[19]其实，若被害人由“不危”转变为“危”的情形系行为人所为，那么应将该行为归属于不作为犯罪中的先行行为，对于行为人而言则产生了救助的义务，因此，这种情况更加符合我国遗弃罪犯罪构成，而不是本文所谈的见危不救行为。

再次，见危不救与阻碍、阻止救助有别。“阻碍、阻止救助”顾名思义，即不仅自身不提供帮助，同时阻却他人的救助行为。这显然已经不是在“见危不救”的语境下讨论问题了，从社会危害性的角度，这一行为在某种意义上符合了故意伤害、故意杀人犯罪构成要件要素，所以，尼日利亚和新西兰对于这样的行为最高刑罚分别是终身和十年监禁。行为人在可以阻止构成要件的实现时，可归属地采取了不作为的做法，那么，这种犯罪就是不作为犯。[20]65-66不作为并不意味着完全身体的“静”，行为人阻碍、阻止第三人救助的行为，导致他人重伤或者死亡结果，其实是故意伤害、杀人罪不作为的表现形式之一，亦非本文见危不救的范畴。

最后，本文所言“不提供帮助而导致他人健康严重受损或者死亡的”，是实害结果。如果说这种结果与不提供帮助具有刑法意义上的因果关系，那么见危者应承担因没有提供救助而致严重结果发生的更为严重的刑事责任。关于本罪加重结果的因果力，可以比照我国《刑法》第133条“交通肇事罪”的相关规定，即“因逃逸致人死亡的，处……”。死亡的原因系肇事者逃逸延误了抢救时间而导致死亡，如果说被害人的死亡是撞车行为所致，即使司机逃逸也并非本法所言“因肇事逃逸致人死亡”，即如果某个加重结果不能归责于行为人的基本行为，那么，行为人就不能对该加重结果负责。[15]182推此及彼，在见危不救罪中，可以设立结果加重的情形，但是，严重的健康损伤和死亡结果须与“不提供帮助”的不作为具有刑法上的因果关系，才可按照结果加重的情形进行处罚。

预防犯罪不应依赖重刑，罚金刑不仅是一种刑罚，而且确实有利于预防犯罪，鉴于此，建议我国对本罪坚持“罚金主要预防犯罪，监禁兼顾罪责平衡”原则。罚金刑的优势相当明显：罚金不剥夺犯罪人的人身自由，在节省司法资源的同时避免了“交叉感染”；罚金有利于犯罪人悔过自新，同时不存在出狱后回归社会难的问题；罚金易于误判纠错；罚金便于针对案件情况进行处罚，同时有一定的特殊预防作用等。德国的统计资料表明，被判处罚金刑的犯罪人的重新犯罪率明显低于被判处自由刑(实刑)的犯罪人。[21]美国的实证研究也证明：“无论是初犯还是累犯，受到罚金处罚后的再犯率低于受到缓刑处理的再犯率。”[22]可见，司法实证研究说明了罚金刑对于防止“交叉感染”及预防犯罪方面具有积极的效果。所以，笔者认为，对于见危不救罪而言，应当首先适用罚金刑。

鉴于我国《刑法修正案(八)》新增的“危险驾驶罪”的主刑系拘役，其与见危不救罪均属危险犯，同时具有强化指导规范的作用，我国《刑法》关于见危不救罪监禁刑期设置在六个月到一年之间较为妥当，可以将拘役设为见危不救罪基本犯的主刑。另外，对于因不救助而导致他人健康严重受损、死亡或者其他严重结果的情形，应当加重法定刑，最高刑设为一年以下有期徒刑为宜。加重结果直接表明行为对法益的侵害程度，行为人对加重结果具有故意或过失时责任加重，因而具备法定刑升格的条件。但是，不能随意扩大与加重结果并列的其他情节，相反，只有与加重结果相当的情节，才能成为法定刑升格的依据。[15]180-181我国《刑法》第37条之一“从业禁止”规定，“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，……，禁止其……从事相关职业，……”可见，从业禁止主要是针对有违职务、业务职责的犯罪，所以，见危不救罪在我国尚没有设立从业禁止的刑法环境。

劳动刑确实有其优势，通过对社会有利的行为来弥补自己行为上的缺失。同时，劳动刑亦可避免自由刑可能发生的“交叉感染”等不利影响，亦可避免罚金刑对于不同收入的行为人威慑不同的窘境。鉴于我国并未设立独立的劳动刑，所以在我国目前刑事法典的状态下，难以借鉴此种刑罚。

四、立法建议

见危不救主要侵害的是处于危险状态的人的健康和生命权益，所以，我国《刑法》将本罪归到“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章较为妥当。但是，如果说对于自然人的危险有救助或报告义务，那么对于正在发生的可能危及不特定多数人或者国家重大利益的情形，在不危及见危者和第三人合法权益的情况下，见危者理应负有提供帮助或者向相关机构报告的义务，即公共安全亦是本罪保护的法益之一。此外，从我国《刑法》“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这一章不难看出，在31个法条规定42个罪名中只有强迫劳动罪、侵犯公民个人信息罪，以及虐待被监护、看护人罪涉及单位犯罪，但是从见危不救罪的形势的紧迫性与对紧急情形的辨认角度来看，单位不可成为本罪主体，同时，本罪亦不符合一般单位犯罪“单位的决策程序”与“为本单位或者全体成员谋取非法利益”的要求。因此，本罪的行为人应当是具有完全刑事责任能力的自然人。见危者范围的认定本是刑事诉讼法证明的问题，如果不能证明某人能提供帮助而未提供，那么按照“疑罪从无”(in dubio pro reo)的标准应做出有利于见危者的决定。由于“疑罪从无”原则乃是判决规则，而不是证明规则，因此，在专业鉴定中，不得一开始就将对可能的行为人最有利的那种案件事实情况强行加以适用。毋宁说，应当分两步走：第一步，需要彻底地全面考察每一种可能的事实发生状况；第二步，根据这分别支持每一个构成要件的每一种可能的案件事实情况，确定出对行为人最有利的法律情形。[20]495如果说与事件无关的见危者因可以提供帮助而未提供应受刑法惩罚，按照“举轻以明重”的原则，创设危险的人当然应受刑法规制，因为其创设危险的作为比见危者能够提供帮助而不提供的不作为的社会危害性更甚。根据各国的刑事法律不难看出，有些国家(地区)因为危险系行为人所致而加重了法定刑，笔者认为，这种情况属于因先行行为产生作为义务的情形，创设危险的行为人或因案情的复杂性涉及众多罪名，譬如故意杀人、伤害罪，过失致人重伤、死亡罪，遗弃罪，交通肇事罪等，如果没有充分证据证明行为人的行为符合了以上重罪构成要件，那么应以“见危不救罪”追究其刑事责任。

基于上述原因，笔者建议在《刑法》第261条“遗弃罪”增加一款，即第261条之一“见危不救罪”：“对于严重危及人身及生命且无法自救的人或者正在发生的公共危险，在不损害提供帮助者与第三人利益的情况下，可以提供帮助而未提供或者未向有关机关报告，足以导致严重结果发生的，处拘役，单处或者并处罚金；因不提供帮助或未履行报告义务致人重伤、死亡或者其他严重结果的，处一年以下有期徒刑，单处或者并处罚金。”