量刑反制定罪:实践和理论的双重批判

叶良芳

(浙江大学 光华法学院,浙江 杭州 310058)

定罪和量刑是刑事司法活动的两项基本任务。对于二者的关系,传统刑法理论认为,定罪是“因”,量刑是“果”,“先定罪后量刑”“定罪制约量刑”是因果逻辑演绎的必然规律。然而,近年来一些个案虽然在定罪方面无懈可击,但在量刑方面却存在严重的失衡问题,并被媒体无限放大,乃至频频出现舆论“绑架”司法的景观。为此,一些学者开始反思传统的罪刑制约关系的正确性,大胆地提出了“量刑反制定罪”的主张。以许霆案为契机,学者们相继接力著文鼓吹这一主张,最初虽是星星之火,但迅即成为燎原之势。在这场理论创新的运动中,虽然也有个别学者提出不同的观点,发出对质疑的反质疑之声,但与声势浩大的肯定论者相比,攻防极不相称,影响也相当式微。而在实务界,这一主张不仅能够在一定程度上解决个案的失衡问题,而且能够为无限扩张的司法裁量权“背书”,因而更是为众多司法人员所青睐。至此,这一观点完成了由隐性经验向显性知识的转换,获得了理论界和实务界的双重认同。时下,这一问题的关注热度已然消退,有关的论战渐趋平静,本文之所以旧话重提,并非要重燃战火,而是基于对这一主张“深入人心”状况的隐忧。基于功利动因而提出的量刑反制定罪的观点,不仅在表面上是对刑事司法基本规律的背离,在根本上更是对罪刑法定原则、犯罪构成理论的颠覆,其对刑事法治构建的负效应不可估量。申言之,量刑反制定罪并非解决量刑失衡问题的最优方案,甚至可能是一种饮鸩止渴的选择。因此,应当果断地抛弃这一观点,回归定罪制约量刑的司法逻辑路径,并通过制度优化和强化立法来解决量刑失衡问题。

一、斑驳的万花筒:量刑反制定罪观点的知识图谱

量刑反制定罪的核心论点是“先量刑,后定罪”,即“司法人员在遇到某些定性(主要是确定此罪与彼罪)较困难的案件时,先根据案件的事实情况和对社会的危害性,确定对其所处的刑罚,然后再给它找一个自认为恰当的罪名”[1]263。其实,这一主张并非是“先例”意义上的“独创”,在旧刑法实施期间即有类似的观点提出。只是当时这种观点被传统理论认为是“十分典型的错误做法”“不正常的现象”,因而实践中个别司法人员只能静悄悄地适用,理论上也鲜有背书拥趸者。但近年来,这一观点却突然复兴起来,追随者日众并迅即蔚然成风。学者们纷纷撰文立说,阐述各自的见解,倡导在实践中积极运用。在“量刑反制定罪”的旗帜之下,又衍生出诸多更细的分支,呈现出一幅色彩斑斓的知识谱系。

(一)量刑反制定罪观点的学术梳理

1.“以刑定罪”论。高艳东教授首先对传统的罪刑关系模式进行了反思,认为“预设的犯罪构成之形式内容应为准确量定刑事责任而让路”[2]。他高举“量刑公正”的大旗,对传统的“定罪制约量刑”的基本立场公开亮剑,直言不讳地宣告:“判断罪名意义上的定罪,并非刑法的目的;对被告人和社会最有意义的是量刑,判断罪名只是为公正量刑服务的;因此,如果常规判断的罪名会使量刑失当,就可以为了公正量刑而适度变换罪名”[3]。在他看来,犯罪构成是为了更好地量刑而人为设计和归纳出的工具性标准,并非不可逾越的禁区，因此,无须虔诚地对待定罪,量刑才是刑法的重心,定罪应为量刑公正而让路。

2.“以刑制罪”论。梁根林教授认为,在疑难案件中,应当跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式,而应“从量刑的妥当性的基点出发,反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个,从而反过头来考虑该定什么罪”[4]。他又对传统的“定罪制约量刑”的铁律提出拷问：“刑从(已然的)罪生、刑须制(未然的)罪的罪刑正向制约关系是否就是罪刑关系的全部与排他的内涵,抑或在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之外,于某些疑难案件中亦存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用,从而形成量刑反制定罪的逆向路径?”[5]综合梁教授的一贯的学术主张,不难看出其亦反对“定罪绝对制约量刑”“构成要件绝对不容许突破”的传统观点,而倡导在疑难案件中，在不违反刑法教义学的前提下,可以在一定限度内实行“量刑反制定罪”。

3.“以刑释罪”论。阮齐林教授首次提出绑架罪的法定刑对其构成要件解释的制约功能。他提出：“立足于现有的立法模式来解释绑架罪的构成要件,尤其要重视法定刑的制约。绑架罪的法定刑与罪状共同构成了关于绑架罪的现行立法模式,不能脱离法定刑孤立地解释罪状。”[6]他认为,鉴于立法对绑架罪规定了极为严厉的法定刑尤其是法定最低刑,因此对绑架罪的构成要件应当尽量作限制性的解释,使绑架罪的认定与严厉的法定刑相称。与阮教授不同的是,张明楷教授则将这种仅针对绑架罪的解释规则提升到一般规则的高度,使其能够适用于对所有犯罪的构成要件的解释。他认为:“法定刑影响、制约对相应犯罪构成要件的解释。因为法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度,所以,解释者必须善于联系法定刑的轻重解释犯罪的构成要件,将轻微行为排除在重法定刑的犯罪构成之外,使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。”[7]据此,任何犯罪的构成要件不再是确定的、不变的,而是随着法定刑轻重的变化处于变动不居的状态。

4.“以刑议罪”论。余文唐法官在吸纳“以刑释罪”和“以刑择罪”两种主张的内核的基础上,提出一种综合型的“以刑议罪”论。“所谓‘以刑议罪’,是指在罪刑均衡原则的指导下,为化解罪刑失衡而以被告人所应承担刑事责任的轻重而从预断罪中选择恰当罪名,并以所选之罪的法定刑解释其犯罪构成要件的司法方法。”[8]这一主张虽然强调辅以“罪刑双重预断”,动静互补、扬长避短、恰当定罪,但因其落脚点是“以所选之罪的法定刑解释其构成要件”,故仍属于“量刑反制定罪”的范畴。

5.“能动性刑法解释”论。姜涛教授提出“能动性刑法解释论”，他认为:“一切从刑罚目的出发,这是能动性刑法解释的基本立场,而重视法定刑对定罪的制约,则是能动性刑法解释的基本手段,刑罚目的检验刑法解释的成败,而法定刑则制约着对犯罪的定性。”[9]在他看来,能动性刑法解释是调节罪刑关系的可行路径,具言之,在维护罪刑法定这一规则下,司法者能够发挥主观能动性,从刑罚目的出发,利用各种刑法解释方法来化解罪刑之间的矛盾。这一主张虽然冠以罪刑法定原则之名,但核心还是强调法定刑对定罪的制约,呼吁法官“能动”地解释刑法。

上述仅仅是“量刑反制定罪”阵营中最具代表性的几种观点。事实上,这一阵营的具体观点远远不止这五种。限于篇幅所限,兹不列举。归纳来看,各种观点均在不同程度上颠覆了传统的正向型的定罪逻辑,而主张部分或者全部贯彻逆向型的定罪思维,强调量刑对定罪的反作用。它的尽管应用路径不同,偏重的要点也不尽一致*例如，“以刑定罪”论和“以刑制罪”论是旗帜鲜明地公开表明“量刑反制定罪”的基本立场，而“以刑释罪”论、“以刑议罪”论和“能动性刑法解释”论则是拐弯抹角地隐晦支持； “以刑定罪”论、“以刑制罪”论和“以刑议罪”主张“量刑反制定罪”仅限于对疑难案件的处理，而“以刑释罪”论和“能动性刑法解释”论则认为可以适用于对罪名的构成要件解释(这等于将其适用对所有案件的处理)；“以刑定罪”论和“以刑制罪”论遵循的是一种个案的、动态的解释路径，“以刑释罪”论、“能动性刑法解释”论提倡的是一种抽象的、静态的解释路径，而“以刑议罪”论则主张一种介于静态和动态之间、具体和抽象之间的解释路径。,但是都肯定量刑对定罪的制约作用,且无不指向一个共通的结论:传统刑法教义学无法有效化解疑难案件中定罪与量刑之间的矛盾,故应放弃刑法的确定性,对构成要件进行符合量刑需要的解释,让定罪为量刑让路。

(二)量刑反制定罪观点的实质主张

量刑反制定罪的立论基础,是处罚的必要性和合理性,这与德日刑法领域的实质刑法观密切相关。实质刑法观的核心命题,是实质的犯罪论和实质的解释论。实质解释论认为,“对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导,而不能仅停留在法条的字面含义上”，“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内,但具有处罚的必要性与合理性时,应当在符合罪刑法定原则的前提下,对刑法用语作扩大解释”[10]。这种观点虽然将超出刑法用语的文义的外衣,但终究跳出了构成要件的羁绊,是“扛着红旗反红旗”。对此,有学者一针见血地指明了实质解释论的真正立场:“实质的犯罪论……主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上,应当从处罚的合理性和必要性出发的观点,换句话说,应当从当罚性这一实质的观点出发来进行……因此,罪刑法定原则中的明确性原则或刑法的严格解释原则并不重要,应当从处罚的必要性和合理性的立场出发,对刑罚法规或构成要件进行实质性的解释。”[11]73由是观之,依照实质刑法观的立场,构成要件不是行为构罪及对其处罚的标准,行为的当罚性才是关键,基于法益保护的目的可以对一切行为(无论该行为是否为构成要件所涵射)予以处罚。这种“只要目的正确可以不择手段”的思想,恰好与量刑反制定罪一拍即合。亦即刑罚当罚性是目的,构成要件仅是手段,当手段成为实现目的的桎梏时,则应毫不迟疑地将手段如敝屣似地抛弃。这一理论节点的打通,为量刑反制定罪的观点提供了强有力的理论支持。具体而言,量刑反制定罪可以进一步细分为以下两点:一是在案件事实处于罪与非罪的边缘时,应当优先选择定罪;二是在案件事实处于轻罪与重罪的边缘时,应当优先选择重罪。

1.罪与非罪:选择定罪。根据量刑反制定罪的主张,只要行为造成值得科处刑罚的法益侵害就应被认定为犯罪,即使该行为不在刑法条文的射程范围内,也可以在“罪刑法定原则”下作出不利于被告人的扩大解释,从而实现处罚的妥当性。用这种定罪优先的思维指导司法实践,则表现为:当案件事实处于构成要件的边缘,罪与非罪的定性并非黑白分明时,司法人员应当优先选择定罪。这种操作模式,是量刑反制定罪观点的必然结论。因为这一观点的前提是“一定要判刑”,而不是“可能判刑或者可能不判刑”。既然目标是要对被告人量刑,则务必要找到一个罪名,不管这一罪名妥当与否。这种定罪思维从学者们的论述中也可以管窥一二,如有学者提出“以刑制罪理论就是强调通过先进行刑罚判断再进行犯罪构成选择的司法模式”[12]。由此可见,量刑反制定罪观点本身就潜藏了定罪的思维惯性,只要行为被认为侵害了法益且具有处罚的必要性与合理性,就应选择定罪，至于行为是否为构成要件所涵射,则并非问题的关键；即使行为事实上并不处于构成要件的涵射范围,也可以运用“高超的解释技巧”,将其解释为为构成要件所涵射。司法实践也表明,量刑反制定罪观点大显身手的领域,主要是“入罪”领域,鲜见“出罪”领域。

2.重罪与轻罪:选择重罪。将量刑反制定罪指导实践,另一个倾向性结论是,当案件事实处于重罪与轻罪的边缘地带时,应当优先选择重罪。值得注意的是,量刑反制定罪观点只是鼓吹通过量刑来反制定罪,但并未宣称一定要定重罪。有的学者甚至明确提出,变换罪名有严格的适用范围,应当遵循有利于被告人原则。“由于是解决量刑过重的问题,因此,变换罪名主要是将重罪罪名变换为轻罪罪名,而不能相反——即使变换成重罪罪名后量刑较轻。”[3]的确,从量刑反制定罪观点的体系建构来看,“目的绝对优于手段”的处理策略并不必然导出“重罪优于轻罪”的定性结论。相反,从逻辑上看,完全可能得出一种“轻罪优于重罪”的结果。而从相关学者的论述来看,尚没有公开表态主张“重罪优先”的。但是,考察一种观点的实效,不仅要看其主张的内容本身,更要观察其具体适用。从实然的层面来看,量刑反制定罪的适用结果,是大量的“重罪优先”现象。这与这一主张“灵活定性”的特点和现实社会广泛存在的“重刑思想”高度契合有关。例如,在盐城水污染案中,最初公安机关以“重大环境污染事故罪”对犯罪嫌疑人刑事拘留,而检察机关提前介入、引导侦查后,最终以“投放危险物质罪”批准逮捕并提起公诉。罪名变更的玄机,在于“坚决、迅速查办此案取得了良好的法律效果和社会效果”这一目标[13]。说白了,正是考虑到选择前者对被告人处罚较轻(最高刑为7年有期徒刑),选择后者对被告人处罚较重(最高刑为死刑),可以最大限度实现威慑效果,故而选择后者提起公诉。这个案件正是典型的“量刑反制定罪”思维的表现。

二、理论生成的逻辑:量刑反制定罪的兴盛原因

量刑反制定罪之所以兴盛,根本原因在于对功利目的的片面追求。功利主义将效益作为评价行为的(主要)标准,这是无可厚非的。但是,如果只关注行为的效益,而不关注实现效益的动机和手段,则未免走向极端。然而,现实生活中这种“片面的功利主义”却大行其道,颇有市场。量刑反制定罪之所以突然得以“复兴”,也在于其能极大地满足现实需要,实现“定纷止争”的社会效果。

(一)量刑反制定罪可以填补刑法漏洞

“法律如同履带拖拉机,一条永无尽头的履带,经年累月地不息滚动。法律遥无尽头,但并非没有漏洞,漏洞由已然存在那里的推断所填充。”[14]246成文法的局限性,决定了以文本为载体的法律不可能百分之百地表达立法者的立法意图,立法者也不可能预先制定可以解决任何问题的永恒不变的规则。是以,法律或多或少地总有一些漏洞,填补这些漏洞也就成为司法者的重要任务。然而,由于刑法是强大的国家与弱小的公民之间签订的契约,为了平衡双方的力量对比,在刑法领域,“禁止漏洞填补”是一条公认的默示规则，但现实生活中,由于惩罚“恶行”的呼声和压力,因此通过司法解释扩张、个案裁决扩张及学理解释扩张来填补刑法漏洞的做法却始终禁而不绝。例如,为了打击非法传销行为,2001年3月29日最高人民法院发布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》,将非法传销或变相传销扩张解释为刑法第22条第4项规定的“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”。又如,为了遏制私放高利贷行为,各地司法机关纷纷对相关案件以非法经营罪论处,从而通过个案裁决扩张了非法经营罪的行为类型。再如,为了严惩嫖宿幼女行为,不少学者罔顾刑法第360条和第236条之间的特别法条和普通法条的竞合关系,主张绝对的重法优先,即定哪个罪对被告人处罚重就定哪个罪,从而通过学理解释扩张了这两个罪的涵射范围。

以上种种现象,都是量刑反制定罪的具体表现。不难发现,这一观点对于弥补“法无明文规定”和“法定刑过轻”所带来的处罚漏洞,无疑发挥了重要的作用。

(二)量刑反制定罪可以平息偏颇舆论

司法的依据不是民意,但司法从来不排斥民意。近年来许多争议案件的最终解决,如许霆盗窃案过山车式的改判,吴英集资诈骗案忽左忽右的处理,都暴露了一种存在已久的现象——舆论与司法之间具有一种剪不断的互动关系。当民众将对社会其他现象的不满情绪通过个案得以集中发泄时,舆论导向对案件的走向将起着“风向标”的作用。许多场景下,“一个观点与其他观点相比,如果具有巨大的舌战优势,那么对思想和行为就可以造成可预测的结果”[15]45。如在于欢案中,民众同情并声援被告人,如潮的负面评论抨击被害人恃强凌弱、乘人之危,并质疑司法枉断,使该案一度处于舆论的风口浪尖。二审判决顺从民意,改判于欢有期徒刑5年。至此,汹涌的舆论渐趋平静。

从法理上说,对于民意,司法应当秉持以下态度:对于正当、合理的民意,应当认真听取;对于偏颇、违法的民意,应当坚决抵制。但实践中往往是一看民意汹涌,就完全乱了方寸,一味地迁就顺从,而不顾民意本身是否合法合理。作为一种“逆向型”的定罪思维,量刑反制定罪的观点正好可以为这种“灵活”处理提供理论支撑。也就是说,只要对被告人的量刑符合民众的期待,案件的处理结果能够安抚不满情绪、平息舆论,则是否构罪、构成何罪等定性问题均不成其为问题,而是“可以”并且“必定”能够充分地“说理”的。

(三)量刑反制定罪可以满足“区域政策”需要

刑事政策,是国家根据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪的方略。一般而言,刑事政策涉及国家治国理政的整体方略,因而其决策和制定主体仅限于代表国家权力的机构,如权力机关、司法机关等。从层级来看,这些机构也仅限于中央层面的决策部门。但在实践中,一些省市等地方的权力机关、政府机关等机构也会制定自己的“刑事政策”,并在本行政管辖区域内推行。这种政策往往是“严打”政策的延续,其具体执行需要倚赖量刑反制定罪思维来作理论支撑。例如,河南瘦肉精案就是典型的适例。2011年3月15日,中央电视台曝光了河南孟州、温县等地一些养猪场使用瘦肉精喂养生猪的事实。河南省委、省政府第一时间作出反应,要求“彻查严办、严厉打击”。在该政策指示下,河南全省法院共受理了59起114人的“瘦肉精”案。除1案1人检察院撤回起诉外,其余58案113人均被判刑[16]。整个系列案件,从立案侦查、移送起诉、提起公诉、定罪量刑等,均体现了从严从重的要求。

在治理需要面前,司法机关根据“区域政策”的导向对行为先行评价,确定行为的刑罚程度,再通过解释刑法条文使得适用的刑罚得以“合法化”。如此看来,正是因为量刑反制定罪的逻辑思维,才使司法者摆脱了“从罪到刑”的法条文本的羁束,实现了“区域政策”从严从重处罚的要求。

三、隐忧和风险:量刑反制定罪的负面效应

罪刑关系关乎刑法规范存在的意义,关乎社会公平正义。尽管量刑反制定罪观点对刑法学的发展或许有其一份贡献,对个案解决也有立竿见影的效果,但其在教义学上却严重供给不足。刑法教义学的“教义”在于,对现行的实在法秩序保持最大的信奉和尊崇。单纯为追求个案的“量刑公正”而不择手段,最终也必然会失去整体的“量刑公正”。贝林认为:“构成要件是特征的总称,它表明涉及何种典型的犯罪:典型性和构成要件该当性,作为行为的特征,成了犯罪的概念特征。”[17]17构成要件的定型性要区分此罪与彼罪的界限,而量刑反制定罪在罪名之间随意“挑选”,完全脱逸于构成要件。同样地,法官通过法感或裁判经验获致一个大体的结论,然后再回溯性地去“找法”以证立判决,这其中的教义学论证,只不过是为了掩盖其进行价值和自由裁量的事实[18]。肯定论者极尽辩护之能事,过分地看重量刑反制定罪的工具优势,而忽略了其背后潜藏的风险。

(一)量刑反制定罪可能破坏普遍正义

正义有普遍正义和个案正义之分,普遍正义是个案正义的泉源,个案正义是普遍正义的表征。理想的司法活动当然是二者兼得,但当囿于诉讼效率等因素难以两全时,则应当遵循普遍正义优先。“如果在司法裁判过程中无限地追求个案的正义就有可能损害普遍正义。其根本原因在于法律的普遍性,这种普遍性是以牺牲个体的差异为代价的。”[19]如果在普遍正义和个案正义冲突的情况下,遵循个案正义优先的原则,则从个案处理的角度来看,它也许是公正的,但对普遍正义而言却是非正义的,这将导致法律规范失去其最重要的行为指引功能。以三鹿奶粉案为例,被告人原三鹿集团董事长田文华被判处无期徒刑,被告人张玉军被判处死刑立即执行,被告人耿金平被判处死刑立即执行。从实现个案正义的角度而言,这一判决结果或许是公正的,因为确实不能任由源头犯罪逍遥法外。但从实现普遍正义的角度而言,这一判决结果无疑将动摇基本行为准则。本案中,数万婴幼儿的健康受损甚至生命丧失,其近因是三鹿公司向公众销售掺有三聚氰胺的劣质的奶粉,张玉军向耿金平销售可以掺入原奶中的三聚氰胺、耿金平将掺有三聚氰胺的原奶销售给三鹿公司均是整个因果链条中的远因。近因行为的作用大于远因行为,这是一个最基本的因果律。近因行为处罚轻,远因行为处罚反而重,这就违反了公众心目中的普遍正义。

(二)量刑反制定罪可能导致滥施刑罚处罚

按照量刑反制定罪的主张,在具体案件中,对被告人是否判处刑罚、判处多重的刑罚,全凭法官的价值判断以及民粹主义来把握,这等于完全放弃了犯罪构成的类型指导。在这种情形下,如果司法者的法感觉与犯罪构成的类型指导恰好是一致的,刑罚适用的结果将偶然实现正义;但如果二者是偏离的,则不仅正义难以实现,甚至会造成滥施刑罚的恶果。例如,在纸馅包子案中,被告人訾北佳制造虚假新闻并得以在北京电视台公开播出,造成了恶劣的社会影响。法院以造成恶劣的社会影响为由,认为应当施以刑罚处罚,进而选择了损害商业信誉、商品声誉罪这一罪名。这一量刑反制定罪的裁判思维过程,跳出了损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件的制约,其结果是出入人罪。因为根据刑法第221条的规定,本罪的客观要件不仅要有“捏造并散布虚伪事实”的行为、造成“商业信誉、商品声誉”损害的后果,而且“商业信誉、商品声誉”的所有者是“他人”。“他人”一词表明,本罪的侵害对象必须是可以个别化、具体化的商业主体,进而这里的“商业”“商品”也应当是可以个别化、具体化的商号、商品等。本案中,被告人的行为无疑是有危害性的,但其行为针对的对象却是泛泛的“包子”这一商品或商家的品名(类别),而不是商品或商家的具体名称。在构成要件难以该当的情形下,法院仍对被告人定罪论罚,这不免引发滥施刑罚的质疑。

(三)量刑反制定罪可能造成司法权僭越立法权

法典化国家法治的一个特征是,立法权和司法权泾渭分明,“法官仅是适用法律的喉舌”。“在现代社会立法司法已有分工并且试图以立法制约司法权的制度条件下,作为司法处理难办案件的一种思路,这有点不安分;法官——甚至不是司法制度——会‘篡夺’立法者的权力。”[20]量刑反制定罪的过程,有赖于法官对个案的能动解释(如以刑定罪论),或者最高司法机关对法条的抽象解释(如以刑释罪论),其结果都走向司法者以“社会危害性”来量刑定罪的险路,暗渡陈仓式地代行了立法权。如肖永灵案的裁判,就招致不少批评。有学者明确指出:“法院将‘投寄虚假的炭疽杆菌’的行为解释为刑法第114条中的‘危险方法’,这既不符合此种行为的性质,也不符合刑法第114条的立法旨趣,已经超越了合理解释的界限。”[21]此案判决生效后,全国人大常委会通过了《刑法修正案(三)》,增设了刑法第291条之一“投放虚假危险物质罪”,将类似的行为纳入刑法处罚范围。这一立法动态,正表明法院对本案的有罪判决是于法无据的,否则,立法机关增设新罪就是多此一举,纯粹浪费立法资源。总之,各种刑法解释,包括“准立法性”的抽象司法解释,只要将构成要件没有明确涵射的行为纳入处罚范围,则都是在“准立法”,且是在缺乏民主性、科学性的立法程序和监督程序的前提下进行的,都僭越了立法权。

(四)量刑反制定罪可能导致司法解释放弃刑法法条

解释的对象是法条,任何刑法解释都应当将刑法条文奉为“圣经”。然而,量刑反制定罪的主张片面强调积极地、能动地解释法条,这极易导致放弃法条的后果。例如,刑法第96条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”据此,“国家规定”,仅限于最高国家权力机关和最高国家行政机关发布的规范性文件。但2017年5月8日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的‘违反国家有关规定’。”据此,“国家有关规定”,并不限于最高国家权力机关、最高国家行政机关发布的规范性文件,还包括最高国家行政机关的组成部门所发布的规范性文件。该条关于“违反国家有关规定”的解释,明显与刑法第96条关于“违反国家规定”的解释不一致。根据汉语的表达习惯,“违反国家有关规定”就是“违反国家规定”,二者是同义的;即使认为二者涵义不同,亦应将前者的外延作窄于、被包含于后者来理解,而不是反之。司法解释的起草者之所以作出如此任性、完全偏离语词规则的解释,正是出于严惩侵犯公民个人信息犯罪的考虑。但是,这种追求治罪的需要而放弃法条的刑法解释,即使目的是正当的,也是应当警惕的。因为任性的司法解释,同任性的立法一样,对法治国构建而言都是极其危险的。

四、理性的坚守:回归定罪制约量刑的裁判路径

量刑反制定罪这一裁判路径介入了过多的、不可控的规范外因素,导致其不仅对整体的刑事案件“同案同判”的罪刑均衡目标的实现没有裨益,反而动摇了“罪刑法定”这一刑法基石原则。是故,罪刑关系迫切需要回归到传统的定罪制约量刑的架构——“让定罪的归定罪,量刑的归量刑”。

(一)定罪制约量刑是罪刑法定的基本要求

罪刑法定最重要的意义在于,其“藉由事前之罪刑法定,防止刑罚权恣意发动,以保障个人自由之原理”[22]129。罪刑法定是法治国家公认的“王者之则”。“没有比在法律的借口之下和装出公正的姿态所做的事情更加残酷的暴政了,因为在这样的情况下,可以说,不幸的人们正是在他们自己得救的跳板上被溺死的。”[23]75正是源于这样的教条,罪刑法定始终是法官不可僭越的“藩篱”,法官的使命就是根据业已厘定的法律来判定公民的行为是否符合成文法律。法典化的国家刑事立法的特点是,先确定每种罪名的具体构成要件,再给每种罪名配置轻重不同的刑罚。在司法活动中,确定了行为触犯的具体罪名,也就确定了其应当判处的刑罚幅度。因此,犯罪构成不仅是判定行为罪与非罪、此罪与彼罪的根据,也是确定对行为人判处何种刑罚及其轻重的根据。司法者只能在犯罪构成所指向的法定刑范围内适用刑罚,而不能跳出这一范围之外适用刑罚。不可否认,刑法的任务是惩罚犯罪,刑事司法不能止于定罪,定罪最终要服务于量刑,但这不意味着实现所谓的个案量刑的公正而可以放弃罪刑法定原则。“刑法理论之所以创设犯罪构成这一理论,强调定罪的重要性,正是因为不同的犯罪构成其社会危害性不同,为了防止法官刑罚裁量权的扩张,而出此下策。”[24]立法者对犯罪构成的设计从评价犯罪危害性再到刑罚责任,正是旨在限制法官的裁量权。量刑反制定罪的裁判路径,是对犯罪与刑罚这对刑法基本范畴关系“事实上的颠倒”,是司法者认为“该定什么罪再去强行证明构成该罪”的过程,其结果则是对罪刑法定原则的颠覆和背弃。因此,要贯彻罪刑法定原则,就必须抛弃量刑反制定罪的裁判路径,回归定罪制约量刑的司法逻辑规律。

(二)定罪制约量刑是规范指引的当然要求

“规范的德性是预先明确、长期稳定、普遍适用,而不是不可预期、朝令夕改、任意偏私。”[25]22刑法规范蕴含于刑法法条之中,具有事前的行为规则指引的作用。刑法规范中理所当然地包含了对行为的否定性评价,故而违反刑法规范时,刑事责任随之产生。刑法规范既是人们的行为规范,也是司法的裁判规范。按照刑法教义学的观点,实在法对法教义学来说,是一种先在的东西,是教义学分析的逻辑起点,并对教义学分析形成约束[26]。以刑法的规定为研究的逻辑起点并受其严格约束,刑法教义学要求司法者定罪量刑必须以法条为基础,不能在“法已明文”之外作“罪刑擅断”。因此,公民对行为构成何罪、应受何等刑罚的制裁是可预知的,从而发挥刑法规范的威慑功能。然而在量刑反制定罪的裁判路径中,刑法规范失去其教义学的约束功能和指引功能,法官可以通过任意解释而强行证成行为构成何罪,行为人对行为的性质根本无从事先预测，于是,刑法不仅失去对法官刑罚发动的制约功能,而且也失去对公民的行为导向功能,从而也就不再是“权利保障的大宪章”。

(三)定罪制约量刑是司法规律的内在要求

众所周知,“行为规范+裁判规范”是司法活动的内在逻辑规律。司法判决过程可以演绎为:(1)所有的F都被禁止(法律规则);(2)A的X行为是F(事实陈述);(3)因此,X被禁止(司法判决)[27]16。该种司法推理是严格规则主义的必然选择。立法具有形式理性,司法遵循逻辑规律,二者相结合则得出合乎正义的判决。“法律的体系化意味着:建立所有由分析所获得的法的原则的联系,使它们相互之间组成一个逻辑上清楚的、本身逻辑上毫无矛盾的和首先是原则上没有缺漏的规则体系。”[28]16司法裁判逻辑必须符合司法规律,司法进程才会达到理性的要求。司法实践中,以罪定刑的司法逻辑业已臻至为一种“黄金法则”。按照这一法则,在具体个案裁判时,法官遵循的裁判路径:首先,根据证明规则查明待办案件的事实;其次,将案件事实与具体罪名的构成要件相对照,检视前者能否为后者所涵射;再次,如果案件事实能为具体罪名的构成要件所涵射,则确定这一构成要件所指向的法定刑;最后,在该法定刑范围内,根据具体的量刑情节,确定应适用的刑罚。这种先定罪后量刑的司法逻辑,必然要求将定罪置于量刑之上。“只要定罪准确了,紧随其后的刑罚裁量,无非也就是一个法定刑及其幅度的自由裁量问题。”[29]而量刑反制定罪则是一种逆向型的定罪逻辑,是对传统司法规律的“反叛”。总之,“定罪量刑时,司法人员必须遵循先定罪、后量刑的时间顺序规则,不能把量刑提到定罪之前。否则,后果不堪设想。”[1]263

五、本土资源的再挖掘:量刑失衡的救济机制

回溯量刑反制定罪观点的缘起,量刑失衡所造成的现实需求是最大的动因。然而,解决量刑失衡问题,并非一定要“铤而走险”,倡导和推行量刑反制定罪的主张。事实上,通过充分挖掘本土的立法和司法资源,完全可以建立一套具有中国特色的量刑失衡救济机制。

(一)制度优化:激活特别减轻制度

刑法第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”该款即是特别减轻制度,它授权司法人员在特定情形下可以对被告人的宣告刑予以特别处理。由此可见,立法机关早就预先设定了量刑失衡的调适机制。不过,对于这一本土司法资源,司法机关却很少适用,从而导致这一制度基本处于长期“休眠”状态。据笔者检索中国裁判文书网、北大法宝、北大法意等数据库,1997年10月1日至2016年9月30日二十年期间,最高人民法院核准特别减轻的案件全国仅有86件,平均每年只有4.3件。特别减轻制度适用畸少的原因,主要有两个:第一,权威观点对这一制度的适用条件作出了过于严格的限制解释。根据刑法规定,特别减轻制度的适用条件是“案件的特殊情况”。权威观点认为,所谓“案件的特殊情况”,主要是指“案件本身的特殊性,如涉及政治、国防、外交等特殊情况”[30]65。如此解释,导致这一制度仅适用于被告人身份特殊或者案情涉及重大国家利益等范围相当有限的案件,普通刑事案件不得适用。有的学者更是明确指出,立法的原意就不允许这一制度作为常规制度来适用,“紧急出口不可常用,能不用一定不用,后门走惯了大门必定门庭冷落”[20]。在这样的解释影响下,司法人员在适用特别减轻条款时必然缩手缩脚,犹如踏入雷区。第二,立法对特别减轻条款的适用设定了过高的程序门槛。根据刑法规定,适用特别减轻制度的案件,其判决应当由最高人民法院核准。司法实践中,如果一个普通刑事案件的刑罚裁量要逐级上报至最高人民法院才能定案,则不仅耗时太长,而且还面临上级人民法院不予核准的风险。如此一来,司法人员适用特别减轻条款的积极性大打折扣,大量的案件要么根据具体量刑情节在法定刑幅度内直接量刑,要么干脆以“犯罪情节轻微”为由对被告人宣告免予刑事处罚,从而绕开了逐级报批核准的繁琐程序。

针对上述特别减轻条款适用少的两个原因,笔者建议应当从以下两个方面进行制度优化:第一,统一解释,将特别减轻条款的适用范围扩及至所有的刑事案件。刑法并没有对特别减轻条款的案件适用范围作出限定,因而就不应人为地将其解释为仅适用于特殊类型的案件。刑法也没有将“案件的特殊情况”仅限于国家、政治、外交等原因,因而在解释上也不能有意地将其限定于这几种原因,而应视案件的具体情况将其他原因也涵括在内,使适用理由处于相对开放的状态。第二,修改立法或最高人民法院授权,将特别减轻的审核权下放至省人民法院。从司法独立的视角来看,特别减轻就应由法官个体裁决,并不需要上级法院核准。但是,从这一制度的沿革来看*旧刑法曾将特别减轻决定的核准权由各级人民法院的审判委员会决定,但实际执行导致适用乱象。,为避免法官滥用自由裁量权,由省级人民法院来核准是比较可行的方案。这样,既可以避免程序上的过于繁苛,保证适用效率,激励法官适用,又可以对适用情况进行必要的监督,保证适用尺度的统一。

(二)立法完善:制定刑法修正案/立法解释

但从立法科学性的角度来看,应该承认,问题法条在刑法典中始终是存在的。拉兹指出:“当一个法律问题没有完全的答案时,法律存在一个漏洞。”[31]48这些问题法条,不仅包括罪名创立缺乏正当性的法条、构成要件设置缺乏明确性的法条,也包括法定刑配置模糊、法定刑与罪质不均衡的法条等。对于问题法条的完善措施,大体上有两个路径:一是通过刑法解释予以修正;二是通过补充立法予以修正。究竟采取何种路径,取决于问题法条的“问题的严重程度”。详言之,如果刑法条文的问题属于“瑕疵”,则可以通过解释予以补正;如果刑法条文的问题属于“大误”,则非通过补充立法不可。

对此,笔者认为,在我国的立法语境下,应当尽可能少选择解释路径,特别要杜绝进行一些名为“扩大”实为“类推”的解释,而应尽可能选择立法路径,包括制定刑法修正案或颁布立法解释。之所以得出这一结论,是由我国的法律语境决定的。一方面,我国单一制的国家结构形式和人民代表大会制的政体形式,决定了在立法上具有西方国家所不具有的独特优势。西方国家的议会制和三权分立制,导致其立法往往成为利益集团的角斗场,立法程序冗长、立法效率低下,一个法案辩论数年甚至几十年仍不能通过的事例司空见惯。相反,在我国的立法环境下,法案的修改、通过,效率极高。例如,自现行刑法施行以来,立法机关先后颁布了一个单行刑法、十个刑法修正案、十五个立法解释,平均一年近两个。这就是我国特有的立法资源,在刑事法治构建中我们绝不应对此视而不见。另一方面,通过立法路径,有助于增强刑事司法的独立性和学术行为的独立性。与西方国家相比,我国司法行为的独立性较差,极易受到行政机关、社会团体等以“政府利益”“社会公益”等名义的非法干涉。在这种司法语境下,如果再强调刑法解释的“能动性”“灵活性”“机巧性”,则法律更容易成为可以随意拿捏的橡皮筋,失去其应有的刚性。同样,对法律规范,包括对犯罪构成要件的解释,应当有一个“唯一正解”。这个“唯一正解”,就是立法机关在创设罪名时所划定的行为类型。因此,除非立法机关修改这个罪名的构成要件,否则对该构成要件的解释就不应发生变化。而按照量刑反制定罪的主张,只要某种犯罪的法定刑发生轻重变化,就应当对其构成要件作出不同的解释,这是匪夷所思的。例如,绑架罪的法定刑,在《刑法修正案(七)》之前,最低法定刑是10年有期徒刑。对此,有学者提出,鉴于绑架罪的起刑点过重,故应对其构成要件作严格的解释,进而主张“为了勒索财物而绑架他人之后,尚未开始向人质有关的人员勒索财物或者提出其他不法要求之前主动释放人质的,认定为犯罪中止”[6]。但是,《刑法修正案(七)》增加了绑架罪的一档法定刑,即情节较轻的,处5年以上10年以下有期徒刑。在这种情况下,绑架罪的构成要件是不是又要作宽松解释,对“绑架他人之后,尚未开始勒索的”,也认定为犯罪既遂呢?但立法机关明明只是修改了绑架罪的法定刑,对绑架罪的构成要件只字未改,怎么会使绑架罪的内涵发生如此重大变化呢?如果刑法解释随着法定刑变化而变化,则又怎么能够保证构成要件的定型性?这种“骑墙式”解释又怎么使民众知道究竟什么样的行为属于绑架罪呢?综上,如果立法存在严重缺陷,通过立法路径修改法定刑,是解决司法量刑失衡问题时并发“副作用”最少的一剂良方。

六、结语:为了罪刑法定原则的司法实现

如何避免量刑失衡,是刑事司法的一个重大难题。量刑反制定罪试图解决这一难题,以实现量刑公正,这无疑是值得肯定的。然而,这一主张通过颠覆传统的罪刑关系来实现量刑均衡的目的,却犯了方法论的错误：它放弃了构成要件的制约功能,无视刑事司法的逻辑规律,将司法人员的自由裁量权放宽至极致,这等同于抛弃了罪刑法定原则、抛弃了刑事法治。更严重的是,由于这一主张是在“遵循罪刑法定原则”和“妥当解释构成要件”等旗号下推行的,因而对公众更具迷惑性,对法治更具杀伤力。“这种通过刑事法治实现结果导向的法律思维可以界定为‘无法治意识可怕,通过法治掩盖无法治意识更可怕’。因为通过结果导向形成的刑事裁判,在案件事实、证据认定、法律推理、裁判结论等方面均不存在问题和瑕疵,因为这都是在法治的框架下进行的。”[32]如果这一主张继续被学者大肆推崇、被司法者一体采纳,则将造成更多恐怖的后果。最后将是这样一个局面:整部刑法典根本不需要这么多的罪名,只要有一个罪名即可,那就是“犯罪”;整部刑法典也不需要区别刑种和不同的法定刑幅度,只要有一个刑罚即可,那就是“刑罚”;刑事司法根本不需要辨析各种犯罪构成要件之间的差异,而只要遵循一个指导原则,那就是“重罚”。然而,这种局面是恐怖的。对此,美国联邦大法官布兰代斯在Qlmstead v. United States案中早就提出警告:“宣称‘在施行刑法时只有目的正当,可以不择手段’,宣称‘为了确保个人的犯罪行为被判有罪,政府可以犯罪’,将会带来可怕的报复。”[33]85笔者认为,要真正贯彻罪刑法定原则,还是必须恪守构成要件的严格解释,回归定罪制约量刑的传统司法逻辑路径。对于量刑失衡问题,则可以通过制度优化、加强立法等措施予以解决。

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