“民法典时代”民事习惯司法运用的隐忧与应对

姚 澍

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200042)

《民法总则》已于2017年10月1日施行，这意味着我国进入了“民法典时代”，该法第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这一条最为重要的是将民事习惯的抽象法源地位予以确认，相比之前的民事立法来说是一个重大的进步。*在此之前法律对民事习惯的规定比较零散，不成体系，如《合同法》第22、26、61、125、136、197条提到了习惯的适用规则，《物权法》第85、116条对相邻关系和法定孶息适用习惯的情形做出了规定。在实践中，对于习惯存在“习俗”、“风俗习惯”和“惯例”等多种表述。当前社会的发展十分迅速，但是习惯的影响力仍然巨大，尤其是在一些经济欠发达的地区，习惯的地位非同一般，甚至可以说，在这些地方习惯才是真正的“法律”。

在我国的司法实践中长期存在着民事习惯的规范化建设机制缺乏、司法适用规则不足、同案不同判和司法保守主义倾向严重等问题。学界对习惯的研究由来已久，但这些研究多是在《民法总则》出台以前形成的，当时的论述和观点有的已经不再适合，或者可以重新讨论。尤其是大量的研究成果集中于民事习惯与制定法的关系，或者民事习惯的法律地位等问题，在《民法总则》出台以后，习惯的法律地位问题已经解决，而民事习惯的具体适用等问题就显得格外紧迫。本文试图在以往研究的基础之上，就民事习惯的司法运用等问题展开研究，以期能对实践有所裨益。

一、民事习惯司法运用面临的隐忧

在司法实践中，主要存在下列因素影响民事习惯作用的发挥：

(一)民事习惯的规范化建设机制及司法适用规则缺失

当前我国缺少对民事习惯的规范化建设,没有专门的机构从事民事习惯搜集、识别和筛选的工作，使得法官在审案中无法全面和准确地对各地的习惯进行了解和掌握，对于哪些属于民事习惯以及习惯的适用范围等问题认识模糊。尤其是对地区性和民族性的民事习惯缺乏整理和划分，使得民事习惯进入司法实践的步伐十分缓慢，成为民事习惯司法运用的一大障碍。因此有必要加强对民事习惯的规范化建设，设立专门的机构对民事习惯进行搜集、识别和筛选等，使民事习惯从日常生活中的“感觉”走进司法实践。

此外，《民法总则》第10条虽然确立了民事习惯的抽象法源地位，同时又明确不得违背公序良俗，然而，对于具体如何适用民事习惯并没有做出规定，“不得违背公序良俗”也仅仅是作为限制性条款，用以否定某些习惯的适用，而不是作为选择和认定习惯时的依据。另外，司法解释和最高人民法院公报等对民事习惯的司法运用问题也无详细的规定，即使有个别的司法解释，也不够精确。如《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第7条虽然对交易习惯的认定和举证责任等做出了规定，*该条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”但在交易习惯的构成要件、判断标准等问题上依然无法避免语义模糊、抽象的缺陷。因此，在司法实践中更多的是依靠法官行使自由裁量权进行案件的审理。但每个法官自身的经历、学养和知识等存在差异，因此，对于如何运用民事习惯也就有不同的理解，从而导致司法裁判的尺度不统一。

(二)同案不同判现象严重

由于民事习惯的司法运用主要依赖于法官的自由裁量权，甚至，在个别场合还存在着滥用自由裁量权的情形，这就导致在实践中同案不同判的现象严重，加之，法官对习惯认识的个体差异较大，在实践中有的法官把习惯当作是一种事实，而非法律。[1]有时，上下级法院对于同一习惯的态度不一致，或者同级不同法院的态度也有不同，甚至同一个法院的不同审判庭、不同法官之间的态度都截然不同，对是否适用以及如何适用民事习惯等问题看法不一。如在房屋买卖纠纷中对待“凶宅”的态度，有的一审法院认为如果说在房屋内发生过非正常死亡事件，会影响使用人的心理感受，这种对发生过死亡事件的房屋产生忌讳其实属于个人主观上的一种判断，因人、因地、因宗教信仰等不同而不同，不能一概而论，且生老病死是自然规律，对死亡忌讳是愚昧落后的表现，这种观念不属于公序良俗，不能鼓励。[2]而二审法院认为，基于“趋吉避凶”的善良愿望，人们往往会因为房屋涉及非正常死亡事件而产生心理上的忌讳而不愿购买，即使购买也要建立在房屋价格有相当优惠的基础上。依据诚信原则以及对于传统风俗的尊重，出卖方有将非正常死亡事件向购房人如实披露、告知的义务。卖方没有举证证明其在卖房时向买方履行了房屋相关重大信息的告知义务，有违诚实信用原则，存在履行合同瑕疵。[3]可见，同一个案件中，上下级法院对待民事习惯的态度完全不同。

除此之外，司法经验需要个人在实践中的体验、积累和总结，对待同一个问题，不同法官做出不同判决的情况在所难免。同案不同判现象导致司法权威受到损害，影响当事人对裁判结果的认可，容易导致“案结事未了”，由此产生的上诉和上访等事件层出不穷，对正常的司法秩序造成冲击。

(三)司法保守主义倾向严重

民事习惯运用规则的缺乏，使得法官运用习惯的积极性受到影响，甚至产生畏难情绪。在实践中，法官对民事习惯的使用心存顾虑，主要体现在对习惯的运用过分谨慎。有的法官只在调解中运用民事习惯，在判决中却不敢将习惯作为审理依据。如农村的坟山纠纷通常会涉及风水习惯，法院一般是先按照当地的习惯进行调解，若调解不成，再根据有利于生产、团结的原则进行判决。[4]还有的法官即使在审案过程中引用了习惯进行说理，但在最后的裁判文书中却进行一定的转化和处理，或者是使用法律条文对习惯进行合法性解读，再加以转化，使其披上法律的外衣，造成习惯在司法审判中的“重述性”应用或者“隐含性使用”。[5]144围绕房屋买卖过程中的“凶宅”问题，从已有的判决来看，在案件审理中法院多以欺诈为由撤销买卖合同，此种裁判的前提是承认房屋之前发生的非正常死亡事件对于买房一方属于十分重要的信息，足以影响房屋买卖决定的做出。但就司法实践来看，只有少数判决明确对购房者的这种心理期待予以保护，*如有的法院认为民俗文化经过历史的长期积淀并延续，形成了普通大众对自然和社会的认识评判，进而影响公民的行为判断。虽然房屋内发生非正常死亡事件客观上未影响到房屋的实际使用价值，但是该情形因影响到购房者的心理感受包括忌讳、恐惧、焦虑等而造成房屋交易价值降低，与当事人在缔约时真实意思表示不符，违背了买受人对于房屋实际价值的期待，构成房屋的重大瑕疵，是影响买卖合同订立及履行的重大事项。参见文献[6]。而大多数的判决避开了对民事习惯的正面肯定。

又如,在农村房屋建造或者坟墓的修建过程中很容易发生与相邻地的风水冲突，有的风水习惯其实存在合理的因素，尤其是关于通风、采光和道路通行的部分。如在有的地方粪坑、汪塘、灰堆等不能对着别人家的窗户，这在当地被认为是一种风水习惯，但同时这种习惯与现代的卫生理念也相符合。[7]61而法院在审理此类案件时通常都是使用相邻关系进行解决，而回避对习惯的直接表述。上述做法都对民事习惯进行了一定的转化，使其披上合法外衣。这样做无非是为了解决民事习惯的形式合法性问题，以减小裁判可能招致的非议。

法官对待民事习惯的审慎态度，在一定程度上与之前习惯的法源地位未明确有关，《民法总则》的实施会缓解此种状况。然而，仍然需要注意法官在审判中的心理惯性。由于进行习惯认定的自由裁量空间较大，处理的难度也更大，出错的概率也会相应增加，导致有的法官在审案时对习惯不敢用，也不想用。有学者也指出从我国法院的审判实践来看，法院运用习惯尚属于经验性、个别性、零散性状况，根据习惯直接进行判决的情形并不多见。[1]除此之外，很多法官，尤其是年轻法官对民事习惯在案件审理中的作用缺乏认识。可见，在司法实践中对民事习惯的运用亟待加强。

二、民事习惯司法运用问题产生之根源

民事习惯在司法适用中出现的问题主要来源于习惯本身以及司法环境两方面的原因。

(一)民事习惯自身的原因

民事习惯具有一定的地域性，而且内容不确定，使得在案件的审理中对其加以运用的难度增加。习惯与一定区域范围内的经济发展水平和历史、文化等因素息息相关，是该地区的人们在长期的生活交往中形成的民间规则，属于地方性知识，因而，其地域性十分明显。尤其与制定法的普遍适用性相比，习惯是分散的、风格迥异的，只对特定地域范围内的人们有约束力。正是由于习惯具有地域性，因此，决定了其适用的空间范围。与地域性相对应，习惯也具有多元性。由于各地都有自己的民事习惯，所谓“十里不同风，百里不同俗”，因此也导致了习惯的种类和表现形式十分复杂，这在一定程度上也是同案不同判现象产生的原因之一。普通民众对于法律与习惯之间的区别未必明了，司法的论证和推理更是只有经过专门法律训练的人才能理解，因此，裁判结果是否统一成为普通民众评价司法公正的直观标准。只要产生同案不同判的现象，民众对裁判结果的认可，对于司法公正的信任便会存在疑问，由此也会导致司法的权威受到影响。可见，民事习惯本身的多元和差异会在一定程度上增加同案不同判的可能性。

此外，习惯的内容不确定。《民法通则》第10条只从反面规定了民事习惯不得违背公序良俗，但这样的规定过于抽象，而且，什么叫公序良俗本身就不确定，因此，法律对习惯的内涵缺乏明确的界定，事实上也不可能对所有的习惯做出规定。加之习惯本身受到外部经济社会环境的影响，不同时期对于习惯的认识和含义也会有所区别。习惯作为一种民间规范，对其进行认定存在主体上的差异。如有学者认为习惯作为民法的渊源应当具备以下条件：长期性、恒定性、内心确信性以及具体行为规则属性，且不违反法律的强制性规定和公序良俗。[8]然而，以上提到的“长期性”、“内心确信”等因素都是内涵极其模糊的概念，用内涵模糊的概念来规定民事习惯，其结果可想而知。民事习惯内涵的不确定是导致司法不统一的重要原因。

再者，民事习惯的分布零散，体系性不足，与法律相比，规范性也存在欠缺。民事习惯主要通过口头、行为或者心理进行传播，与法律相比，体系庞杂，欠缺系统性。[7]190由于民事习惯是人们在日常生活中自然而然形成的，更加谈不上理性、条理和逻辑等。以上因素都在很大程度上影响了民事习惯的适用效果。

(二)司法环境方面的原因

在实践中，法官适用民事习惯时之所以心存顾虑和犹豫，在一定程度上是权衡利弊后的结果，也可以认为是一种案件的审理策略。通常，法官会使用各种裁判技术，甚至对法律规则进行变通处理，以保证结果为各方所接受，尽量较少利益冲突。

民事习惯的运用极易招致当事人和上级的不理解，进而引发上诉或者被驳回，案件的审理法官担心审理结果不被上级认同，甚至被归为错案，这在很大程度上影响了民事习惯的运用。对法官来说，在审案过程中一个重要的考虑因素就是案件能否得到审判委员会以及上级的认可，为了维持审判的业绩和完成各种考核指标，如上诉率、重审率和改判率等，法官在审案中就不得不采取一定的策略，或者运用自由裁量权，借助法律语言的解释空间等做出各方都能接受的裁判，而尽量不去触碰雷区。而且，法院的行政化管理体制在一定程度上压抑了法官的创造力和司法能动性。这导致法官在案件审理中的中立性受到影响，难以形成独立的内心确信。有学者指出，我国法官的自由裁量权存在过度司法克制和过度司法能动的情况，法官判断能力的缺失是法官自由裁量权不能行使或者不愿行使的根源，尤其是对于某些敏感的案件，法官缺乏自主决定的权力。[9]

同时，有的案件虽然已经“案结”但“事未了”，法官在审案时会尽量避免这种情况的出现，所以在不违背法律规定的前提下，法官会尽可能地减少当事人对裁判结果的抵触，这种办案理念加剧了“同案不同判”的现象。正如有学者所言:“法官在司法裁判中也就发展出了一套相匹配的策略性实践，以谋求纠纷的解决，这也在一定程度上解释了民事习惯中为什么会经常出现所谓‘同案不同判’裁判结果。”[5]151当然，也有学者认为不同地方的习惯本来就不一样，出现“同案不同判”的情形实属正常，若通过司法解释等方式进行统一，效果反倒不好。[7]223此观点有一定道理，但若以此为借口对民事习惯适用混乱的情形不闻不问，势必扰乱正常司法秩序。虽然各地的民事习惯各异，但对于民事习惯司法适用的基本规则可以做出统一的解释和说明。

之所以会出现上述情况，在某种程度上与实践中对法官的追责机制和法官职业保障不完善有关。十八届四中全会《决定》提出要“实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验”。然而，在实践中，对法官的追责有泛化的倾向，导致对法官的责任过多地强调，而法官的职业保障则有被忽视之虞。当前对错案的认定多是以结果为中心展开，忽视了法官在案件审理时的主观心态。这种追责机制对于法官的审案产生了一定的负面影响，使法官在行使职权时谨小慎微，生怕触碰红线，其结果是法官的积极性和主动性受到压制。

三、民事习惯的司法运用前瞻

在《民法总则》确定了习惯的抽象法源地位背景之下，有必要开展民事习惯调查，为民事习惯进入司法审判提供便利，改变司法运用混乱的局面。同时，有必要加强法官的职业保障，消除其在案件审理中的顾虑，使法官能够充分有效地发挥自由裁量权。

(一)开展民事习惯调查

要使习惯与司法实践有机地结合，并得到规范性地运用，开展民事习惯的调查势在必行。民事习惯调查可以分为两种类型：一种是在立法前进行，为法律的制定提供建议和参考；另一种是服务于司法的调查。我国在《民法总则》的制定过程中没有开展过此类民事习惯调查，在日后的《民法分则》的制定中可以予以重点考虑。但是，就目前的情况来说，《民法总则》已经出台，而《民法分则》的制定还需要一个过程，但实践中对民事习惯的运用已经刻不容缓，因此，我国可以先考虑开展服务于司法的民事习惯调查，以解燃眉之急，近代以来就开展过多次服务于司法的民事习惯调查。*近代有为立法而进行的民事习惯调查，也有为司法而展开的。服务于司法的民事习惯调查，一次在北洋政府时期，一次在陕甘宁边区时期。1917年6月，奉天省高等审判厅因“于法规无依据者多以地方习惯为准据……习惯又各地不同，非平日详加调查不足以期明确”，审判厅厅长沈家彝呈请北洋政府司法部创设“民事习惯调查会”。北洋政府司法部在批文中指出：“该厅所拟设奉省民商事习惯调查会专任调查各地习惯，所见极是，殊属嘉尚。查民商习惯甚为复杂，不独奉省为然。该厅率先设立民商习惯调查会，拟将调查所得汇集成书，……自应准照。”第二年初，司法部通令各省高等审判厅设立民事习惯调查会，开展全国性的民事习惯调查。参见北洋政府第242期《司法公报》第3页。1942年至1944年，陕甘宁边区高等法院组织各基层审判人员开展了民事习惯调查，调查范围为所辖的8个县，最后整理出了《边区各县有关风俗习惯的调查材料》，在此基础之上，调查人员对材料进行了筛选和分类，最后的成果为司法实践提供了有力的依据。

开展民事习惯调查的首要工作就是成立专门的调查机构，并配备专业人员和专项经费，为习惯调查的开展提供人力和财力的支持。就机构的设置而言，可以考虑在最高人民法院下成立全国民事习惯调查工作办公室，负责全国民事习惯调查工作的开展，与此相对应在各地高级人民法院之下成立习惯调查的办公机构，负责辖区内的习惯调查事宜。习惯调查机构成立以后要配备相应的工作人员，除了负责正常行政事务的工作人员以外，必须配有专业的技术人员。除了人员之外，还应当建立相关的工作规章制度，明确各自的权限和职责，做到有章可循，为民事习惯调查的开展提供制度保障。

民事习惯调查可以细分为对习惯的搜集、识别、归类、划分和汇编等步骤，总体思路可以是先由全国民事习惯调查工作办公室提出调查的实施方案和计划，而具体的调查工作开展可以是由下而上，也即先由基层法院进行民事习惯的搜集和整理等基础性工作，再报上级法院进行进一步的汇总和筛选，各级法院负责提炼出在本辖区适用的民事习惯。建立以基层法院为搜集主体、以中级法院为甄别主体、以高级法院为确认主体的“多级调查筛选机制”。

民事习惯的调查可以按照下列步骤进行：第一步，民事习惯的搜集。由各基层法院的法官负责，基层法官长期工作在案件审理的第一线，在案件的审理过程中积累了丰富的经验，并且对当地的习惯十分熟悉。因此，基层法官进行民事习惯的搜集具有得天独厚的优势。除此之外，为了做到搜集资料的全面，不留死角，还可以由法院发布公告，鼓励社会团体和个人提供本地或者本行业内的习惯。第二步，在习惯搜集全面以后，对习惯进行初步的整理和分类，如根据习惯的类型进行划分，还可以根据习惯的适用范围划分。有的学者认为习惯包含民族习惯、地方习惯、物权习惯、商事习惯、婚姻家庭习惯、继承习惯、生活习惯和宗教习惯等，[10]这在民事调查的习惯分类中可以借鉴。第三步，民事习惯的筛选。由于民间习惯良莠不齐，有必要进行筛选，如对与法律规定明显违背的习惯予以剔除，对违背公序良俗的习惯也应不予采纳。第四步，可以邀请各行业的专业人士以及专家学者对经过上述处理的民事习惯进行进一步的讨论和审议，进一步对民事习惯的材料进行整理和升华。最后，再向上一级法院和同级的人大进行报告。各高级人民法院负责对本辖区的民事习惯进行确认和公布，在习惯出现变化时也可以进行相应的修改和补充。

需要注意的是，最终的习惯调查报告只能作为裁判时的参考，不得对法官正常行使自由裁量权造成干扰。当然，通过民事习惯调查至少可以保障在一定的地域范围内民事习惯具有统一的尺度，事实上能起到限制法官自由裁量权滥用的作用。

(二)加强法官的职业保障

法官对民事习惯的使用心存顾虑与法官职业保障体系的不完善紧密相关，有必要加强法官的职业保障，尤其需要明确的是，除非有法定的理由，否则法官应受到惩戒。我国的法官一方面在法律层面不享有自由裁量权，但在实践中却享有相当大的自由裁量权，[11]通过民事习惯调查可以在一定程度上防止自由裁量权的恣意行使，同时也有必要对其在案件审理过程中行使正常自由裁量权的行为予以保护，不得追责。另外，我国当前以裁判结果为中心的错案评判标准也有必要予以摒弃。

司法权在本质上是一种判断的权力，由于法律语言本身就具有一定的抽象性和不确定性，并且，事实往往纷繁复杂，因此，法官在审案过程中有权根据自己的知识和经验，以及对法律和事实的理解，形成独立的内心确信，最终做出裁判。甚至可以说自由裁量权是与司法权相伴相生的。裁判结果的客观公正当然在很大程度上与法官自身的能力和素质紧密相关，但法官此种能力的养成与发挥需要有良好的职业保障体系为后盾，甚至有必要对法官的司法责任进行一定程度的豁免。凡是属于行使正常自由裁量权而做出的裁判，不应受到责问，以此来消除法官的思想负担，降低行使自由裁量权的风险，加强对民事习惯的使用。尤其是应当明晰自由裁量权与错案之间的联系，只要是依据法律事实和证据的认定做出的自由裁量行为就不能被称之为错案。即使案件在后来的审理中被改判，也不能因此就认定之前的裁判是错误的。

自由裁量权的行使要求法官在知识、能力等方面都达到一定的水平，因此，除了上述两点以外，还可以加强对法官的培训，提高其业务素质和职业道德。另外，为了配合司法改革，减少民事习惯在运用过程中由于自由裁量权的行使而造成的标准不一，可以由最高法院出台相应的司法解释，各地方法院也可以推出关于加强民事习惯适用的指导性意见。最后，可借助于现有的案例指导制度，由各地中基层法院向所属高级法院上报并提出与民事习惯相关的指导性案例建议。对于认定事实清楚、适用法律正确、裁判说理充分、法律效果和社会效果良好、对审理类似案件具有普遍指导意义的案例，高级人民法院可以上报最高人民法院，经过筛选对符合要求的由最高人民法院进行公布。指导性案例的重点应当是对民事习惯适用的裁判方法和技巧进行阐释说明。

四、结 语

将民事习惯引入司法裁判，是社会发展的需要。通过有效地运用民事习惯，能提高审判的效率和认可度，有效化解矛盾和纠纷，维护社会的稳定。习惯是在一定社会、经济和文化综合作用下的产物，是在长期的生活交往中形成的民间规则，其形成往往需要较长时间，而一旦形成便具有相对的稳定性，不会轻易发生变化。在当前的农村等偏远地区，习惯的影响力仍然十分强大。德国“历史法学派”也认为，法律和习惯都是民族精神的产物，在某种意义上具有同源性。由于法律不可能对所有的行为进行规范，借助其他规范对社会关系进行调整对纠纷的解决能产生积极的作用，忽视和拒绝习惯的适用只会造成制定法的悬空，使其丧失社会基础。我国当前也应当正视这一现象，在民法典已经对习惯加以规定的情况下，应当积极地将生活中的民事习惯引入司法实践。我国的台湾、香港等地区对于习惯的司法运用积累了一些有益的经验，也可以参照，如我国台湾地区的“民法”第1条规定：“民事，法律所未规定者依习惯，无习惯者，依法理。”该条对习惯的适用顺序有明确的规定，除此之外，在司法实践中也形成了大量的判例，可供参考。

《民法总则》第10条的生效，使得之前关于将习惯引入民法典的争论可以暂时停息，在此背景之下，更多的目光应当关注民事习惯如何走进司法，发现、识别和筛选出符合法律规定和公序良俗的民事习惯，服务于审理实践。在这一过程中尤其要重视法官作用的发挥，不管是加强民事习惯的使用，还是开展习惯调查，抑或是自由裁量权的行使等，都是以法官为中心展开。因此，有必要赋予法官一定的自由裁量权，使其能放手对民事习惯加以使用，不至于抱有心理的负担和顾虑，同时，也要警惕权力的滥用。要注重对法官专业素质的培养和职业伦理的塑造，建设独立自主的司法环境和完善的司法职业保障体系。

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