国资监管与国企监督机制的新维度思考——以中国现行企业立法为分析视角

刘霄鹏

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

我国经济体制改革往往以国有企业为突破口，虽然国企改革几十年的发展历程与我国经济体制改革紧密相连，国企改革对我国市场经济体制建设和发展功不可没，但同时也伴随着行政垄断、资源优势掩盖下的经济效益低下以及严重的浪费、腐败现象。“从投资效益的角度来看，在几十年的国企改革中，国企经济效益不佳是保护国有资产的最大漏洞。”[1]若要提升国有企业经济效益，需要完善国企治理结构，加强对国有资产的监管。在当前形势下，加强国有资产监管，完善国企监督机制，不能桎梏于传统思维走老路，也不能跟随于国外现有规则走盲道，而要尊重原理，契合实际，大胆转变监管思维方式。本文从企业分类的内在机理出发，结合国有企业的特殊性，提出国有企业监管机制完善之合理建议。

一、注重企业规模的分类：从责任形式定位到尊重效益的思维转变

(一)传统企业分类的缺憾

2015年9月13日出台的《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》将国有企业分为商业类国有企业和公益类国有企业，二者致力于不同的领域，分别进行改革。这种以功能为标准的分类方法有其合理性，在理论上，其积极意义已被我国一些学者所论述。[2-3]国有企业作为一种特殊的企业法人，以其自身所具有的功能进行分类符合当前趋势，当然其实际效果有待今后检验。但若进一步抽象提炼，追本溯源，以我国传统企业分类形式为考察对象，不难发现，传统企业分类所带来的种种弊端已影响到我国现代企业制度的构建以及国有企业经营治理之需要。我国企业的分类方式基本上呈现了从以所有制分类到以责任形式分类的发展轨迹。依前者，可分为全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业等；而按后者，则可分为个人、合伙和公司等。这种分类变化被认为是适应了由计划经济向市场经济发展的需要。[4]因为市场经济的发展过程是政府逐步让位于市场的过程，是所有制结构淡化的过程，也是企业自主性逐渐增加的过程。[5]按照责任形式对企业进行分类，在一定程度上体现了市场经济发展的要求，但同时也带有明显的大陆法系国家企业类型或商事主体体系的印记。以此分类是对计划经济体制下企业制度体系的突破，对构建市场主体体系起到了积极作用，但仍然难以满足我国现代企业制度升级发展的需要。因为此种以责任形式为分类方式而构建的企业制度，既没有充分注意到国有企业的特性，也忽视了企业规模与企业经营之间的关系。

基于这种分类方式，我国当前形成了以《公司法》为核心的现行企业法律规范。由于忽视了企业规模因素，例如，在由两三位自然人投资设立的很小规模的有限责任公司里，依然存在着较为严格的公司机构设置以及与较大规模股份有限公司相同的机构权力配置，以此形成的公司治理结构不仅限制了投资人的意思自治，更是徒增了企业的经营成本，实际治理效果必然大打折扣。如若考虑到企业的规模而区别对待，形成良好的意思自治机制，既会提升管理效率，也会产生相应有效的监督机制，因为该机制是维系在尊重主体意思自治的基础之上的。

对国有企业来说，规模对治理和监督机制的构建意义或许更大，因为相同组织形式而规模不同的企业，“在股东人数、经营方式、所有权与经营权分离程度等方面都有极大差异性”[6]，更需要区别对待。我国现行企业制度的实践表明，较大规模的国资控股有限责任公司，与规模较小的自然人投资设立的有限责任公司适用相同法律和治理规则，容易导致国资大股东控制下的管理集权和监督机制的失灵。

(二)企业规模对企业管理和监督机制的价值

有学者曾以20世纪20年代美国规模最大的200家非银行业公司为样本进行研究，结果发现这些大规模公司无论在净收入增长率上还是资本回报率上都要高于常态化的中小企业，经济力量的集中使得大型公司在产业结构中的重要性日益增加。[7]规模效益是企业追求利润的方式之一，同时这也说明企业规模与企业效益之间具有内在联系。然而，企业规模与企业经营方式相关联，企业规模大小不同，经营管理方式也会有所区别。企业规模与企业监督机制相关联，企业规模不同，监督方法、监督机制也会不同。企业规模大小、管理方式不同，监督的方式也不应当相同，从根本上说，这是由管理的效率和经营的成本所决定的。基于产权(股权)关系、责任形式构建的企业形态分类固然重要，但不应当忽略企业规模对于企业经营管理以及监督机制的价值。

在上市公司的企业管理机制中，董事会居于治理机制中心地位，伴随着董事会权力扩大的是股东会权力的缩小。这不仅表明了股权关系重要性的减弱，更是企业经营管理方式的变化和监督机制的重构。然而，当人们将这种机制与有限责任公司管理、监督机制相比较而赞赏这种机制优越性的时候，必须要认识到，这种机制的成本较之于有限责任公司而言是极高的，它的有效运作必须要以企业具备相应的规模为基础。

对国有企业来说，为了保护国有资产，可以强调产权关系的重要性，但事实证明，仅此是不够的。比较美国公众公司的严格治理机制，审视阿里巴巴合伙人对公司的控制，[8]正视我国一些国资控制企业严重的贪腐现象，应当认识到，基于责任形式分类构建的我国现行企业制度，难以适应现实经济生活发展的需要。在完善我国企业制度分类体系结构，完善我国企业治理机制和监督机制时，必须尊重企业追求效益的天然属性要求，应当充分考虑企业的规模因素，合理设置规模的标准，根据不同的规模来决定相应的企业组织机构的设置，将企业规模因素融入企业监管制度的构建当中。

二、注重监管的实质：从分权到制约的思辨

(一)现行立法中的模式分析：分权下的新型“集权”

我国现行公司法设立的是由股东会、董事会、监事会组成的治理结构，其实质是国家治理分权理论，即决策权、执行权和监督权“三权分立”理论在公司制度中的运用。“在理论上，这种类比于民主政府权力分配的公司内部分权体制对于避免少数人独断专行，提高公司的科学决策水平，增强公司运行的安全有序，具有重大意义。”[9]但事实证明，这种治国的分权制衡理论，在企业组织体中是难以完全奏效的，至少在我国并不成功，无论是民营企业还是国有企业。

由于资本与利润关系的魔力和市场激烈竞争的驱动力，在现实生活中，企业“三会分权”演化成了一种新型的“权力集中”，即企业控制者的“集权”。这在我国具体表现为“董事长→法定代表人→法人”的思维路径上和独断专权的实际运作。

从制度规则层面分析，首先，执行权集中于董事或董事会。在我国行政级别的“科层”管理体系结构的背景下，董事会的执行权最终集中于董事长。其次，股东会的决策机能弱化。股东会由大股东控制，而大股东控制下的股东会实际上又控制了董事会和董事长，导致决策机制弱化，甚至形同虚设。再次，监事会的监督机能先天不足。因为监事会对董事会的监督实质权力只有“提意见”，没有实质的纠错权限。[10]假如赋予监事会享有纠错权限，就会使监事会转化为决策机构，这又与监事会的性质相悖，也不符合“三会分权”的制度原理。最终，公司的所谓分权制约有名无实，相反，为控制者的“集权”提供了合法根据。这种在分权制约外表掩盖下的“集权”更具隐蔽性和蒙骗作用，危害也更大。这种新型集权的危害在国有企业高管的腐败案中已经得到了充分佐证。

(二)监督的实质是制约，分权只是监督的方式之一

监督的实质是制约而不是分权，分权只是监督的方法之一，分权的目的是形成制约；法律对企业监督机制的设计，不应当满足于分权框架的构建。

以制约为目的的企业监督机制，在总体思路上可以分为两类，即事后监督制约机制和事前监督制约机制。事后监督制约机制实质上是对管理者不当行为责任的追究机制。这一机制本质上是民事主体内部的纠纷解决机制，在具体形式上有内部自我解决机制和外部解决机制。前者可以由章程设定；后者可以通过法律规定，包括公权力在内的外力介入，即由仲裁和诉讼机制来实现。事前监督制约机制是通过章程和法律设定的对管理者行为的约束机制。尽管追究错误行为责任的事后监督制约机制是监督制约体系中不可或缺的重要组成部分，但是，这一机制的着力点是通过外力救济来解决已成的结果，大多属于“亡羊补牢”型，成本也相对较高。从企业运作的特性来说，事前监督制约机制的作用更为重要，与企业治理机制的联系更为密切。

(三)事前监督制约机制的路径

事前制约的路径主要有三：其一，分权制约。分权是对权力的分解，既有对不同性质权力的分解，还有对相同性质权力的分解。通过分权制约，来“明确股东会、董事会、监事会、经理层各自的职责权限及其相互制衡的关系，进而形成有效联动的内部治理运作体系”[11]。其二，程序制约。程序往往是管理规则的需要，因为管理的体系化离不开程序制度的保障，同时，程序又往往是形成制约的有效路径，如决策程序、管理职权行使的流程等。程序制约主要是“要求股东会、董事会与监事会会议的召集程序、表决方式严格遵守法律法规与公司章程中的程序规则。充分调动决策参与者与知情人开展监督举报活动的积极性，及时有效地预防、发现与矫正集体决策的程序瑕疵与内容违法”[12]。通过程序性事项的约束来规范管理者的行为，保障其依法按章行事，避免行为的随意性与盲目性，降低随意侵害其他利益相关主体的可能性。其三，信息公开的“阳光”制约。“由于公司治理问题产生的根源在于信息不对称，公司的股东(委托人)无法获得董事、经理等代理人行为的充分信息，从而无法对其行为进行及时、准确的绩效评价和监督。”[13]“在国有公司中，由于出资人的虚位，这种信息不对称更加明显。因此，加强信息披露，保持公司运营必要的透明度，是公众公司组织机构有效运行的基本前提。”[14]信息公开，是保障股东知情权的基本措施，也是监管制度的有机组成部分。[15]信息公开，使管理者的职务行为有效地置于投资者和相关利益主体的监督之下，置于整体利益和道德标准评判的制约之中。通过分权制约、程序制约、信息公开的制约，完善企业治理的事前监督制约机制，进而改变当前“分而不制”的立法现状。

三、注重监管的针对性和专业性：从机构到内容的定位

(一)现行企业立法的监管特质分析

大陆法系国家立法在企业监督机制的设置上，基本上是从“机构”的角度来考虑的，即通过机构之间的分权设置，形成监督机构对执行机构的监督。例如，在德国公司法中，由股东大会选举产生的公司监事会就发挥了对董事会职能进行制约的牵制作用，进而形成了独具特色的制度价值。这种监督机制的实质是类似“三权分立”的治国理念在企业治理中的运用，其思维路径主要是：集权致使权力集中难以受到约束，极有可能会滋生“腐败”，所以要分权；分权就是按照权力的不同性质来进行分解分配，然后根据不同性质的权力来设置相关的机关，以保证相应权力的行使，由此，形成不同权力性质机构之间的制衡机制和监督机构对执行机构的监督。我国公司立法及相关的国有企业治理机制立法深受此理念影响。

然而，这一理念的思维逻辑是不严谨的。除了前述的“分权不是目的，制约才是核心”以及“制约不仅仅是分权”的理由之外，还有重要的原因是：企业或者说大部分企业是营利性的市场主体，而国家则主要是承担政治职能及社会职能的主体，二者属性有别，治国分权理论未必完全适合于营利性企业。对营利性企业的监督机制构建，市场价值规律、企业管理的规律、企业的组织形态以及企业的规模等因素的影响或许更为重要。

(二)监管专业化及针对性的实现

诚然，分权原理及其必要的机构设置，是现行公司治理机制的基础，对监督机制的构建也具有重要意义。但是，不能仅仅将此作为监督机制的全部内容而忽略其他相关因素对监督机制的影响，更不能止步于企业治理中分权的制度构建。实践表明，基于不同权力性质形成的以机构为主的监督机制，不能达到有效的监督制约目的，完善现代市场经济体制下的企业监督机制，必须要转变思维，应当更加注重监督的内容，要根据监管内容的需要来构建监督机制，以突出监管的针对性，实现监管的专业化，促进监管的有效性增长。

对企业经营监管的内容包括两大类：一是对企业管理和经营事务行为的监督，其实质是对执行事务行为的监督；二是对企业财务的监管，其实质是对经济效益的监督。监管的对象决定监管的思路，监管的内容决定监管的方式，监管的属性决定监管主体的定位。在现代化的市场经济中，这两类监督虽具有不同属性，但前者侧重于对行为的规范，而后者则着重于对效益的考察，两者都具有专业性。不讲针对性、不讲专业性的监督，不可能是有效的监督，不可能是科学的监督。无论是对执行行为的监督还是经济效率的监督，都应当具有针对性；对于监督权行使主体的相关规则构建，应当趋于专业化发展。

这个方面对国有企业具有更为重要的现实意义。过去若干年，国有企业尝试以公司制改造来建立现代企业制度，效仿西方的公司组织形式来构建自身的法人治理结构，股东会、董事会、监事会、经理这些公司组织机构相应出现在国有企业中。[16]这种形式上的嫁接在监管机制上仍是基于机构的职能而设置，再加上国有企业一股独大、国资委职能界定不清等自身痼疾，国有公司的法人治理结构往往流于形式，其监管机制几无作用。不管是《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》还是《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》，都强调通过监管方式的优化升级来实现监管的科学性、针对性、有效性。这就需要梳理现行企业立法关于监管制度的相关规定，在监管制度的完善上，除必要的机构设置外，还要考虑其他相关因素，加强对监管内容的制度构建，注重监管的针对性与专业性。笔者认为，监督制度的专业化建设，不仅会促进我国现代企业制度的完善，而且将会极大地提升国有企业的监督效率。

四、注重监管长效机制构建：从行政思维到市场思维

(一)国企改制的监管演进反思：行政思维主导

认真反思国企改革之路，检讨监管无力的常态，从根本上看，没有摆脱行政思维模式是最为重要的原因之一。例如，地方国资委以认真敬业的态度，对国有企业采取制定考核目标等具体的措施，以实现有效的监管。但值得深思的是，类似监管的原理何在？国有企业起源于计划经济时代，而计划经济的实质就是试图以政府代替市场来进行资源配置，作为计划经济的产物，国有企业不可避免地带有浓厚的行政色彩。反思几十年来的国企改革，在突破计划束缚走向市场化的过程中，对国有企业的监管，带有很强的行政管理思维方式。

由我国公司法体现出来的监督机制，为适应国有企业公司制改造的需要，在治国分权理念的基础上，又揉进了行政管理的色彩。我国现行的企业监督机制，实际上是国家管理制度体系的组成部分，具有一定的行政监管元素。这种监督机制，难以在市场经济环境下的组织运作中完全奏效。比如，“虽然国资委是国有企业的出资人代表，但其权限早已超出普通有限公司中的出资人职责，对市场和企业的控制和干预，往往显得全面、系统且任性。有时，甚至对企业内部事务，国资委也会进行事无巨细的干预，细致到职工教育培训经费、女职工工作、企业财务信息化等。这些干预有时会影响国企的公司治理，比如国资委曾未经股东会同意就强令央企退出非主业投资，直接限制其经营范围，划拨相关资产，而这些公司很多都是上市企业”[17]。此种干预事实上就是行政思维在国有企业管理中的体现，忽视了企业的独立法人地位，不仅严重影响了企业的正常经营管理，而且难免因自身行为的包罗万象而致使其本来应有职能的弱化。

无论国企的经营范围是否涉及竞争性领域，也无论国资是否为独资或混合，从主体类型与行为特性上看，都应属于民商事范畴，都应当是市场体系的组成部分，因此对国企的监管思维，必须从行政思维转变为市场思维，只有这样，才能构建对国企有效监管的长效机制。

(二)市场思维下国企监管的法律探索

所谓市场思维就是要用市场的眼光看问题，要尊重市场的规律。由于我国过去长期处于计划经济时代，政府干预市场的思维定式从未真正改变。在通往市场经济的过程中，也面临着许多路径的选择。市场经济是法治经济，当在市场化改革中遇到问题时，应相信市场、相信法律，摆脱政府的无处不在，以此来解决问题。[18]现代市场经济也是以信任为基础的经济，没有信任就没有市场。[19]在国家监管机构与企业之间，在投资者与经营管理者之间，如何构建良好的信任基础，也是亟须思考的问题。毋庸置疑，有些现行的国家管理规则，实质上就是出于对企业的不信任而制定的，其结果就是束缚了企业的自由意志。现代市场经济是主体平等的经济，没有平等的市场主体，就不能形成真正的市场经济。这种平等，不仅应当是国有企业与民营企业面对市场资源分享的平等，而且还应当是政府监管机构与被监管企业面对制度规则的法律人格平等。然而在现实生活中，政府管理部门对企业居高临下的监管，既损伤了监管机构与企业之间的信任基础，也助长了监管机构的专权思维，刺激了监管结构的滥权诱因。

从行政思维转变为市场思维，就不能替企业制定发展规划，不能对企业过度管制，不能居高临下地下达各种在监管者看来是正确的所谓“监管指令”。从行政思维转变为市场思维，就要真正地尊重企业的独立主体地位和自主权，尊重企业在市场机制下的运作规律，尊重市场的价值规律、供需规律，尊重市场对主体的平等性要求。小政府大市场，是国企有效监管长效机制建立所不可或缺的背景要件。从行政思维转变为市场思维，就不能搞神秘主义，而要促进信息公开，监管透明。现代化的市场是透明的市场和信息公开的市场，这不仅仅是市场充分交易的基础，也是保障交易正当、管理适当、监督有效的重要方法。真正有效的监督就是阳光监督，政府对企业监管机制是这样，企业内部监督机制的构建也是这样。

五、结 语

国有企业在我国经济体制中的重要性不言而喻，这些年国有企业的发展有目共睹，但在发展中出现的问题看起来似乎依然无解。历经数年多次的国企改革也并未使已存在的问题得到根治，每一次改革都像是一次探索，也都是为了解决国有企业中已经存在的问题寻找出路。国有企业现在以及未来的发展依然要以我国企业法律规则为根据。通过分析我国现行企业立法中存在的问题，看到我国在企业分类上存在的不足，或许可以为我国将来企业制度的优化升级以及国有企业治理结构和国有企业监管机制的完善提供有益启示。新一轮国企改革已经被提上议事日程，若要提升国有企业的经济效益，实现国有企业治理结构的完善，不能无视企业规模因素对企业经营管理的影响。同时，在企业机构的设置上，除了分权之外，更为重要的是实现机构之间的制约，注重对经营管理行为事前监管机制的构建，注重企业监管的专业性和针对性。从长远来考虑，应该逐步减少对国有企业经营管理的干预，尊重国有企业作为市场主体的独立意志，以市场化的思维来实现对国有企业的监管。唯有逐步完善国有企业的监管机制，提升国有企业的经营管理水平，国有企业才能在未来的发展中释放出更大的经济活力。

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