举证责任迎来再分配

文/刘晔

司法解释重新划分举证责任，或间接影响医患关系和医疗规范。

在医患关系紧张的当下，对于医疗损失案件，有科学、合理的法律规定至关重要。医疗损害案件的牛鼻子在举证责任，而举证责任的分配历来最受医患双方诟病。

2017年年底，最高人民法院发布实施了《关于审理医疗损害责任案件适用法律若干问题的司法解释》（以下简称《司法解释》），打破了以往16年间举证责任跷跷板式的变化，重塑了平衡科学的举证规定。

以往跷跷板式举证责任分配

历史是现实的根源，今天来自昨天。了解以往举证责任的形式更利于我们看清当下与未来。

2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”而堪称医疗事故或医疗损害宪法性规定的《医疗事故处理条例》恰好也颁布于2002年，是年9月1日施行。

自此，在中国医务工作者心里留下了根深蒂固的印象，即医生在医疗诉讼中是举证倒置的，如果医生不能证明医疗行为无过错及与损害后果无因果关系，则应承担赔偿责任。医生为了应付法律上的举证，只好过度检查、过度治疗，所谓宁可错杀一千不可漏掉一人。

而且在司法实践中，医疗机构在医疗诉讼中有申请司法鉴定并承担鉴定费的义务。如果医疗机构不申请鉴定，或不交纳鉴定费，或非因患方原因无法完成鉴定，则法院将依举证倒置之原则判定医疗机构因举证不能而败诉。

但举证倒置这一司法解释并未实施多久，8年之后即2010年7月1日，国家立法机关颁布实施了《侵权责任法》。

根据《侵权责任法》中关于“医疗损害责任”的举证责任的规定，在医疗诉讼中，患方承担起了对医疗行为有过错和医疗行为与损害后果之间存在因果关系的举证责任；同样，患者在医疗诉讼中有义务申请鉴定和交纳鉴定费。如果患者不申请鉴定，不交纳鉴定费，或者非因医方原因导致无法鉴定，则法院将依据举证责任规则判定患方因举证不能而败诉。

总之，从2002年到2010年的8年里，医疗诉讼的举证责任对医方是倒置的；从2010年到司法解释出台的近8年里，举证责任又全盘转移到了患方。

笔者认为，上述法律上的变化确实有问题。如果说2002-2010年的医方举证倒置是翘翘板的一极，2010-2018年将举证责任全部给患方则倒向了另一极。而法律贵在平衡，短短数年间，从一个极端走向另一个极端，翘翘板始终处于失衡状态，难免招医患双方责骂。

还有一个需要考虑的因素，即患者客观上本就难以举证。试问，患者一不掌握医学知识，二不控制第一手病历，三不知晓“密室”中的手术操作，除了申请鉴定，如何举证证明医疗行为存在过错和因果关系？在因各种原因导致鉴定不能时，又如何仅凭法律上的举证责任而判患方败诉？

医方将承担哪些举证责任？

《司法解释》中提及，“在紧急情况下，不需等患方书面同意，医生可以自行决定采取救治措施抢救生命垂危的患者，包括近亲属不明的，不能及时联系到近亲属的，近亲属拒绝发表意见的，近亲属达不成一致意见的，法律、法规规定的其他情形。”

“不能取得患者近亲属意见”的5种情形受法律保护，引起了医界的广泛关注，笔者认为最重要的是厘清了纠纷发生时医疗机构和患者的举证责任，改变了以往要么患者举证、要么医方举证的极端规定，而是采取混合举证责任。

以绝大多数医疗损害责任案件涉及最多的医疗技术过错性的举证责任为例，司法解释规患者应当对就诊事实和损害后果承担法律上的举证责任，但患者对医疗过错和因果关系不再承担法律上的举证责任。

同样，医方亦无需对不存在医疗过错和因果关系承担举证责任，但医方应当对其主张无责的法定抗辩理由承担举证责任。

如《侵权责任法》第60条第一款，即“一、患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；二、医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；三、限于当时的医疗水平难以诊疗。”为医方法定的抗辩理由。

如果医方有证据证明其存在上述法定抗辩理由的任意一条，则医方不承担责任；如果不能证明，则患者的主张成立，医方应当承担赔偿责任。

笔者分析三项抗辩理由发现，除第一项即“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”医方可直接举证证明外，其余二项，医方一般仍得通过申请医疗损害鉴定而达成举证责任。

因此，在患方不申请医疗过错与因果关系鉴定或鉴定不能时，医方为欲免责，应当申请鉴定，其鉴定内容并非无医疗过错及诊疗行为与损害后果无因果关系，而应当是“患者存在生命垂危等紧急状况，医方已经尽到合理诊疗义务”或“限于当时的医疗水平难以诊疗”。

虽然医方对免责的抗辩理由承担举证责任，但比起2002年《民事诉讼证据规定》中的无过错、无因果关系举证倒置，其举证难度下降了，举证范围缩小了；而患方亦免掉了2010年《侵权责任法》以来的对医疗过错、因果关系的无限举证责任。

尤为重要的亮点是，最高法的《司法解释》明确将“合理诊疗义务”“当时的医疗水平”等法律术语，用于临床诊疗行为的证明标准和司法裁判，如果运用得当，无疑会通过司法手段正确引导医疗规范的发展。

笔者认为，总体来讲，最高法的这次举证责任规定，更科学、更平衡，将引导医患关系和医疗规范向良性发展。

也许将来某一天，最高法院公布的一份份医疗损害判例，将成为医生案头上的医疗规范来源，而不是如现在，医生对法官的专业水平嗤之以鼻。而且，以法律引导医疗规范，亦是世界发达国家的主流。