兰 教 材
(岭南师范学院 法政学院, 广东 湛江 524048)
1868年,英国议会通过了一部制药法。这部法律在英国食品药品安全发展史上具有重要的影响,不仅规定了从事配制和销售药品工作的资格,初步抑制了药品掺假泛滥的状况,而且最重要的是改变了民事侵权领域里的举证原则,开启了从买主负责到卖主负责的转变。目前国内对该法的由来及其影响尚无研究,本文结合国内外的研究成果,拟对此作一初步梳理和探讨。
药品掺假是一个古老的话题,从人类发现某些植物或矿物成分有助于治疗疾病并把它们制作成药品开始,药品掺假随之出现。公元1世纪,希腊一个外科医生裴德西斯·迪奥思科雷德斯(Pedanius Dioscorides)编辑了一本《药品集》,记载了1000多种药品,同时描述了40种掺假原料以及掺假方法[1]1。古希腊、罗马时代其他著名的学者作家,如泰奥弗拉斯托斯(Theophrastus)、普林尼(Pliny)、帕加马的盖伦(Galen)等人在他们的著作中也都提到了药品掺假。
英国的药品掺假自然同样早已存在。中世纪,在制药商的小圈子里面,关于如何掺假的小册子非常流行。1526年,伦敦出版了一部药书《伟大的草药》。该书最明显的特色之一是:为了保护大众,揭露了制造假药的方法,说明了当时药品掺假的程度。一直以来,保密是药商的惯用手段,通过保密获取高额利润,同时限制外人进入这个市场,《伟大的草药》则把药品掺假直接展现在公众面前,虽然是非常有限的公众,但这是自希腊草药医生时代以来一个重大进步[2]75。
17世纪英国著名的化学家罗伯特·波义耳(Robert Boyle)在他1661年出版的著作中说:他很熟悉商店里面的药品,知道哪些药品怎么样被贪婪的不道德的商人掺假,尤其是名贵的药品,掺假对他们来说获利更大。波义耳所说的这种情况后来被阿姆斯特丹一位很著名且严谨的化学家所证实。阿姆斯特丹的这位化学家也是一个商人,他使波义耳相信,卖给西方的大部分肉桂和丁香在送到欧洲以前已经被掺假了。1690年,波义耳又出版了一本小书,是英语世界第一本关于如何检测药品掺假的著作[2]75,82。
1820年,弗雷德里克·阿卡姆(Frederick Accum)出版了《论食品掺假和烹饪毒药,揭露面包、啤酒、葡萄酒、烈酒、茶、咖啡、奶油、糖果、醋、芥末、胡椒粉、奶酪、橄榄油、泡菜和其他食品的掺假及检测方法》。这本书采用文学的笔法,把英国的食品药品掺假情况赤裸裸地展现在公众面前,产生了巨大的反响,很快成为英国的畅销书。在这本书中,阿卡姆说,药房中十分之九的药品和化学品都是掺假的。遗憾的是,由于阿卡姆个人的原因,他的信誉破了产,民众不再相信他的说法[3]44-45。
1820年后的30年内,虽然偶尔亦有揭露药品掺假的著作面世,但是由于作者吸取了阿卡姆的教训,大多是匿名出版。仅有的几个敢于署真名的作者,由于没有阿卡姆那种善于吸引读者眼球的本领,其著作基本没有引起什么反应。例如,约翰·丁格沃尔·威廉斯(John Dingwall Williams)在1830年匿名出版了《慢性中毒:瓶瓶罐罐中的疾病和死亡》。药剂师兼化学家理查德·菲利普(Richard Philip)在1824年、1836年和1851年修订《伦敦药典》时,提到药品掺假程度比较严重,并对如何检测药品的纯净程度提出了一些新方法,引起了业内人士的注意。
从19世纪50年代初开始,大规模的反食品药品掺假的运动终于来临。1850年,《柳叶刀》分析卫生委员会针对英国食品药品质量状况展开的调查,再次把药品掺假问题展现在世人面前。《柳叶刀》的调查报告以及分析师亚瑟·哈塞尔(Arthur Hassall)随后所出版的研究报告证明,19世纪中期英国的药品状况不容乐观,其掺假、变质等不合格的比例非常高[4]49。
许多媒体支持《柳叶刀》和哈塞尔的调查结果。比如,《检查者》在1856年指出,当时任何人,不论是否受过专业训练,都可以配药,所以治疗所有疾病的药品都有掺假。由于假药泛滥,导致病人病情加重而死亡的事情时有发生[5]。《雅典娜》进一步指出,药品在进口到英国之前已经掺假了,到英国后进一步被药品研磨商和零售商掺假[6]。
《柳叶刀》和哈塞尔的调查研究虽然存在一定的缺陷,比如样本的选择范围问题,但是整体来说基本上反映了当时的真实状况。此时英国药品的质量确实存在许多问题,这在很大程度上与英国医药界的混乱有很大的关系。对此,议会许多议员都有明确的认识。比如,议员菲茨罗伊·凯利(Fitzroy Kelly)1865年在议会发言时说,当前的法律对制药商没有资格要求,也没有任何许可证书发给从事制药化学和药剂师生意的人,“下院知道,现在的法律根本保护不了公众反对化学家和药剂师的生意以及完全无知和不合格的人制造的药品。(菲茨罗伊·凯利)很早就感到,法律应该提供一些保护,避免公众在这方面所遭受的危险”[7]。
《柳叶刀》和其他媒体揭露出来的药品掺假状况在社会上引起了巨大的反应,以约翰·波斯特盖特(John Postgate)为首的民间改革者不断动员民众向议会请愿,要求议会采取措施。由于制药业坚持行业自治,反对政府的干预,1856年议会专门调查委员会的调查报告对药品掺假问题着墨甚少。
在英国,中世纪时制药已经成为一个行业,只是这个行业的规模不大,还没有形成自己的组织,依附于当时的杂货商行会。英国杂货商行会成立于1428年,脱胎于1189年就已经存在的胡椒粉商行会,后者的主要业务是处理来自东方的香料和药品[2]473。药商作为杂货商行会的成员,其技术门槛不高,很多药商就是杂货商,不仅在杂货店里出售普通病人需要的常用药品,而且贩卖一般家庭日常需要的其他各种杂货。药品和糖、香料、鞋子之类的日用品经常出现在同一台货架之上,这些都是当时的真实写照,也是法律所允许的。除了杂货商配制、出售药品之外,当时的化学家也制造药品,只不过其主要领域在矿物药品和化学药品。
近代以来,随着专业化的发展,逐渐出现了专门制药并销售药品的药剂师。1607年,伦敦的药剂师行会与杂货商行会合并[8]30。1617年,药剂师从杂货商行会分离而出,组建药剂师协会,对会员资格进行一定的限制,拒绝不懂药学知识的人加入,处罚出售不合格药品的会员。随后由于医药行业的发展,药剂师的制药功能逐渐淡化,越来越多的药剂师成为开业医生,制药只占了其工作的很小一部分,更多的制药工作逐渐留给了化学家和药商,这种转变到18世纪末基本完成。此时,药剂师和制药化学家的身份差异变得很明显了,在普通人眼里已经是两个不同的行业。但是,一些药剂师对制药权的丢失很不满意,多次试图夺回制造药品的控制权,继续名正言顺地制药,结果都失败了,药剂师的医学身份越来越突出[2]473-474。
1815年,议会通过药剂师法,对药剂师的医学功能予以承认,同时规定只要化学家和药商不侵占法律所认可的药剂师的医学功能,就不干预他们的制药权力。从此,药剂师协会变成了差不多主要是医学性质的团体。制药业慢慢具备了当代行业的特征,开始明显区别于医学界。1841年,制药业内部一些人士发起成立制药业协会,主要由精通化学知识的制药化学家组成,会员人数基本稳定在2000人左右,最多时曾经达到4000人[7]。
由于加入制药业协会需要通过严格的考试,且考试花费不菲,导致制药业内许多小药商无法加入,加上制药业协会内部的分歧,一些化学家和药剂师为了保护自己的业务,1859年创办《化学家和药剂师》杂志[9]51。1860年底,在《化学家和药剂师》的一个编辑的赞助下,成立了化学家和药剂师协会[9]112。该协会对会员的资格要求非常低,没有入会考试,允许药店的店员、学徒、一些兼职制药的医生,甚至对化学一无所知的药商成为会员,其人数一般在3000人左右[7]。
除了行业界限不明确之外,药品掺假也是制药业必须面对的问题。在19世纪中期之前,医生、药剂师、化学家和药商基本都从事制药的工作,只不过投入的时间有长有短。他们所制造的药品在市场上都能买到,而且相互之间互通有无,很多情况下也分不清药品到底来自医生、药剂师还是化学家。对于药品掺假的泛滥问题,这些从业者没有做任何实质性的工作改善药品质量,也都不承认自己这一方为药品掺假负责,相互指责对方制造的药品掺了假。
制药业协会成立之后,药品掺假及其控制问题成为协会举行会议时经常讨论的主要问题之一。据估计,在制药业协会成立的最初15年里,至少三分之一的会议有一部分内容是关于掺假问题的。制药业协会重要领导人之一雅各布·贝尔(Jacob Bell)支持社会上要求控制药品掺假的呼声,但反对由政府成立专门的机构控制药品掺假。在贝尔看来,政府权力是很难控制的,如果政府介入的话,可能会抑制了掺假,也可能会限制制药业的发展,侵犯制药业的权利,在执法官员和制药商中间制造矛盾;同时,政府干预也会给外界留下药品掺假只能由政府管理、制药业自己却逃避行业责任的印象。
贝尔认为,解决掺假的方法在于制药业自己纠正自己的缺陷,进行自我管理:首先,通过教育和培训提高制药化学家的专业知识,并限制不合格的竞争者,以此避免由于恶性竞争而导致的掺假;其次,通过药剂师教育公众,使其知道劣质药品对健康带来的极大危险;最后,对那些使用了高质量药品的药剂师,应该进行嘉奖。制药业协会其他重要成员对于贝尔的建议表示支持,并且提出,开业药剂师从制造商那里接收成药时,应该确定药品的真实性和纯度[2]479,481,482,483。
贝尔等人的看法,和当时社会的主流观念一致,认为政府的干预应该是有限的,如果政府权力行使不当的话,其造成的恶果远远超过它打算纠正的弊端;教育是推动社会进步的最好的方法,通过教育提高公民个人的素质,进而改善社会风气,最终能有效解决社会问题。很明显,这样的解决方法对于工业化和城市化时期的社会弊病虽然有一定的缓解作用,但不是根本的解决之道,只有利用强大的国家机器,通过严格的法律监管才能有效遏制药品的掺假问题。
1860年,为了保障消费者的健康和生命安全、避免消费者在经济上被欺诈,英国议会通过了一部防止食品掺假的法律。约翰·波斯特盖特等改革者对于该法的通过并没有特别的欢欣鼓舞,他们深知其缺陷,尤其是没有控制药品掺假的内容使他们特别失望。1860年后,改革者继续活动,希望议会通过一部综合性的防止食品药品掺假法[1]50-51。
制药业意识到,议会通过法案控制药品掺假的时间不远了,他们害怕波斯特盖特等人提出的议案对其不利,为了掌握主动权,准备提出自己的议案。由于制药业协会与化学家和药剂师协会代表了不同的制药商,所以在1865年同时向议会提交了维护各自利益的议案。双方的议案都同意对于将要从事制药者进行一定的考试,考试合格并在规定的机构或组织注册后才能从事制药和售药的工作。双方的分歧主要集中在考试的性质、是否由制药业协会主持考试并注册、考试的费用以及出售药品的小店主是否参加考试等问题上。最终由于制药业协会与化学家和药剂师协会的差异太大,部分议员建议双方基本达成一致意见时再向议会提出议案[7]。
由于约翰·波斯特盖特等反对食品药品掺假者一直在努力发动民众向议会施压,要求通过严厉的反食品药品掺假法案。面对议会可能通过严厉法律的威胁,制药业协会与化学家和药剂师协会终于达成了妥协。制药业协会在精力充沛的主席G.W.桑福德(Sandford)的鼓动之下,1868年向他们在上院的代表议员格兰维尔伯爵(Granville)提交了一份由制药业协会、化学家和药剂师协会共同起草的议案①。这个议案的名称为“毒药销售和制药法”,后被修正为“制药法”。由于当时许多医生通过学徒教育也是有执照的药剂师,既能开药方又能配制和销售药品,所以制药业协会与化学家和药剂师协会的首要目标是把药品配制与销售权从医生那里剥离出去,使自己成为唯一的药品配置者,确立制药业管理自己事务的权力,确立制药业自己的教育系统和颁发资格证书的条件,最终彻底脱离医学界。
6月15日,格兰维尔伯爵(Granville)在上院提出制药业的议案要求进行二读。格兰维尔解释说,该议案的“目的是为公众提供安全,迫使所有开店出售毒药者、所有化学家和药剂师都要接受大不列颠制药业协会关于他们开业知识的考试”“除非有适当的合格证书,否则任何人不准开店出售有毒的药品,或者称自己为‘化学家和药剂师’”“出售的每盒或每瓶毒药必须标出产品的名字、‘毒药’这个词和卖主的名字及地址”[10]1554-1555。
议会对这个议案的辩论主要集中在两个问题上:一、谁来组织制药化学家和药剂师等制药业从业者的资格考试;二、毒药如何销售的问题。
对于第一个问题,上院在辩论时,马尔波洛(Marlborough)公爵说,“议案把对全国化学家的考试看作是保护公众健康所必须的条件,是可取的”,但政府对其考试方式应该有一定的控制。他反对由制药业协会组织化学家和药剂师的开业考试,因为制药业协会是一个民间团体,如果将来有同样性质的团体出现,会被这些团体认为是对他们的歧视。他提出,应该由枢密院确定考试以什么样的方式进行[10]1555-1556。马尔波洛的提议被上院通过。第二个问题涉及19世纪时的许多药品。由于制药技术的不成熟,那时的许多药品都有毒,药品产生的副作用经常比其要治疗的疾病本身更严重。所以议案提出对一些毒性比较大的药品施行严格的控制,比如只能卖给认识的顾客,对于这个问题,议员的意见分歧较大。
首先,毒性较大的药品如何界定,包含哪些药品,议员所提毒药清单中列出的毒药是否包含了所有毒性较大的药品?如马尔波洛公爵就质疑格兰维尔伯爵是否把市场上出售的对人类生命有害的所有毒药都包含在了议案中。他指出,有充分的证据证明,鸦片及其制成品在英格兰几个地方大量销售。它不仅被大量男男女女使用,而且婴儿也在用,对生命造成很大的破坏。关于这个主题的报告最让人痛苦,因此把鸦片添加到议案上他会很高兴。有了这些限制之后,他同意批准这个议案[10]1556。
其次,毒药是否只能出售给认识的顾客。下院在讨论毒药的销售问题时,议员洛(Lowe)提出,把任何毒药卖给一个他不认识的人都应是非法的,除非顾客能拿出证据,他需要它有一个合法的目的,并且知道这个毒药的用途、危险性和合适的剂量[11]。罗伯特·蒙塔古(Robert Montagu)勋爵认为只要顾客说明合法目的就可以出售毒药的建议不合理②,蒙塔古的说法有点混乱,他一方面提出,买方应该使卖方满意地相信,他为了医学的目的而确实需要这些药,否则不能出售;另一方面,他也质疑说,如果一个人在陌生的地方不认识一个人,怎么买毒药?比如说,他在伯明翰,想要一剂鸦片町治疗他的牙疼,他如何能买到药?详见Hansard’s Parliamentary Debates(1868)p.1219,p.1220。他希望知道毒药销售者怎么确定顾客声称所要的毒药是杀死老鼠的说法的真实性[11]。盖斯利(Gaselee)议员进而认为,只卖给认识的人的规定会导致一种招揽系统[10]1219。
最后,毒药是否只能装在一种特制的“毒药瓶”中。这看起来是一个小问题,听起来也有点可笑,议员的辩论却能反映那时的立法原则和议员对政府权力的认识。更重要的是,在辩论的过程中,议员要求把毒药装在一种特制的瓶子中的提议反映了一种和过往完全不同的立法原则,这种原则是否应该变成可执行的法律一直到今天还有很大的争议。
针对制药业的议案,里兹代尔(Redesdale)勋爵提出了一个修正,应该把毒药装在一种特殊的瓶子中,这种瓶子可以称为“毒药瓶”。一旦民众都知道毒药只能在一种专门的瓶子里出售,而在其他瓶子里出售毒药或在“毒药瓶”里出售不是毒药的东西都是非法时,那么人们被毒害的风险就会小很多。当前很多人由于拿错毒药而被毒害,这种致命的失误经常是在黑夜中发生的,所以设计的这种瓶子的特征要使每个抓住瓶子的人都知道所拿的是“毒药瓶”,这样能避免很多失误[10]1556。里兹代尔对于他的这个修正非常固执,说他必须在这个条款上给同僚施压,为了保护公众,在毒药销售上必须做点事了。他坚信,这在实践中会防止一些重大危险的发生[10]1630,1745。
里兹代尔勋爵的提议遭到了众多议员的反对。金伯利(Kimberley)伯爵反对说,“化学家的意见是,安全不是靠坚持使用特殊的瓶子获得的”,即使里兹代尔提出的“这个修正被议会采纳了,也不会给那些错误地把外用药当作内服药喝掉者提供任何安全”[10]1748。马尔波洛公爵也认为,里兹代尔勋爵的意见是有缺陷的,其带来的坏处超过了好处,因为他所提出的要装在毒药瓶中的毒药清单遗漏了很多更毒的东西;结果将是有毒的液体被放在普通瓶子中,毒性相对小的反而放在了毒药瓶中。马尔波洛公爵觉得,解决这个问题的最好的办法是把它留给枢密院和制药业协会,由他们决定采取什么样的方式警告那些粗心大意的蠢人小心毒药。如果枢密院和制药业协会认为有必要采用一种特殊的瓶子,那就这样做,但这不代表议会可以通过法律强制他们这样做[10]1747-1748。
上院议长也不赞成里兹代尔的修正,他怀疑里兹代尔没有完全意识到这个修正的后果,如果紧急情况下缺少毒药瓶怎么办[10]1629-1630?索尔兹伯里(Salisbury)侯爵也质疑说,里兹代尔提出把许多毒药都放在一些特殊的瓶子里,那么医生日常的处方毒药是否也要这样做;而且里兹代尔的修正在实践中也是有问题的,比如在紧急情况下,医生可以到其他化学家处寻找药品,如果正好有他急需的药品而凑巧这位化学家库存的毒药瓶用完了,这就绝对妨碍他供应这批药。同时,毒药瓶也是有专利的,专利定然属于某个具体的人,这也会带来一些问题,最让人反对的就是垄断问题[10]1744-1746。
除了实践上的理由,索尔兹伯里还反对里兹代尔关于“毒药瓶”的这一修正所体现的立法原则。他说“迄今为止我们立法的原则是,保护人们免于其他人故意犯的错所造成的伤害;但我们还没有以这样的原则来立法:有人愚蠢到半夜起床怕麻烦不开灯就喝光了瓶子中的东西,仅仅是因为这些蠢人的这种行为可能对自身造成危险,就立法保护理性的人们免于可能的危险。这样的立法对一些行业施加了全新的限制”“这样的法律原则和英国的习惯完全相反,其直接趋势是阻挡人类的商业发展”,这个原则如果在英国采用了,他确信“将产生比它试图阻止的罪恶更大的罪恶”[10]1746。
面对众多议员的反对,里兹代尔虽然有点气馁,但认为那些反对意见也绝非让人信服。针对索尔兹伯里所谓的他提出的修正所体现的原则和当前的立法原则相反的说法,里兹代尔提醒议会,“已经有很多这样的立法存在,每天都有人因为从正在开动的火车上跳下来而受到惩罚,都认为乘客这样做即使没有危险也不是法律不管的理由”[10]1748。里兹代尔的答复并没有令反对的议员满意。
纵观议员的反对意见,除了索尔兹伯里以外,其他议员基本不反对立法保护所谓粗心大意的“蠢人”,所反对的仅仅是技术上的不可行以及实践上的得不偿失。议会关于“毒药瓶”问题的辩论反映出的思想观念,一方面再次印证功利主义的立法观在当时仍然还有强大的影响,认为立法带来的好处必须超过它所产生的恶果,否则通过的法律就是一个失败的法律,就属于恶法[12]189;另一方面里兹代尔所提修正案体现了一个新的立法原则:对一部分特殊人群是否需要特殊立法?对这些特殊人群的立法如果给大多数人带来了不便,违反了功利主义的原则,这样的立法是否可以接受?
在边沁的功利主义法学看来,立法所要干预的行为必须具备的特征之一就是普遍性,即“立法不是针对某些特定的人的行为而言的,而是针对社会上的一般人所进行的行为规制”[12]193。功利主义的这种观点承认了人的共性,但把共性推到极端,忽略了不同群体的差异,比如,男女的差异,儿童、老人和中青年人的差异,正常人和身体异常及精神异常的人的差异。妇女、儿童、老人和精神及身体异常者相对来说属于社会弱势群体,对他们是否需要特别的立法保护?若对他们的保护给其他人带来不便是否仍然值得提供这种保护?功利主义的立法观最初显然没有考虑这些差别。
19世纪下半叶,英国社会由于工业化和城市化的推动而变得越来越复杂,社会改革的进程也得到了新的发展,社会道德和风尚进一步提高,对弱势群体的关注越来越多。边沁的继承人约翰·密尔在19世纪60年代初适时修正了功利主义①。约翰·密尔的《功利主义》一书在1863年出版。密尔充分利用边沁功利主义中“人也存在同情或仁慈的动机”的观点,把人的“同情”或“仁慈”的动机发扬光大。密尔提出,“幸福不仅是一个涉己的概念,更是一个涉他的概念”“法律与社会组织应该处置个人的幸福或利益,使它尽可能地与全体利益相协调”[12]187,198。这样的解释就超越了阶级和阶层的限制,所谓“最大多数人的最大幸福”不是一个阶级或阶层的利益所能代表的,每个阶层的个体的幸福和社会公益之间是相互促进的关系。这种观点对于主张关注弱势群体并保障他们权利的改革者来说,是一个很好的理论武器。
密尔1865年当选下院议员,他的观点对一些议员可能有一定的影响。里兹代尔是否受密尔影响不得而知,但他提出的关于“毒药瓶”的修正远远超越了当时的观念。“毒药瓶”的提出是为了保护粗心大意的人,粗心大意的人显然很难和鳏寡孤独废疾者等弱势群体归为一类。如果对粗心大意的人竟然都需要专门立法保护②,应该说英美的法律在当代有这样的发展趋势,即在法律实践中保护由于消费者的粗心而受到的伤害。20世纪90年代发生的著名的麦当劳咖啡烫伤案似乎就为这方面的经典案例。那么对于老人、妇女、儿童等弱势群体来说更需要立法保障他们的权益。
议会对毒药瓶问题的辩论,虽然最终没有立法规定毒药一定要装在特殊的瓶子中,但议会辩论本身有助于传播新的思想观念,促使人们继续思考、讨论如何更好的保护弱势群体,为未来的社会立法创造一个更宽松的社会环境,有助于推动一个更加公平的社会的到来。
议会对制药业的议案的辩论很快结束,上院简单修正后率先通过。7月14-15日,下院相关委员会讨论议案细节问题时,在枢密院的坚持下,加入了一项禁止出售掺假药品的条款。最后经过表决,下院很快也通过了这个议案。
总体来说,制药业协会1868年所提出的议案在议会中辩论时,没有遇到太激烈的反对③,主要原因是这个时候制药业的整体规模尚小,大型的制药公司还未出现,个体制药商的实力很小,远没有形成大的利益集团。议案的主旨是制药业协会提出的,是为了规范本行业,提高整体的教育水平,符合当时流行的行业自治的原则,所以这个议案基本没有遇到什么反对。媒体对此也很少报道。立法机关最终批准的这个议案,在一些关键条款上和制药业协会原先的议案不同,能够更好地保护公众。尽管化学家和药剂师协会认为议会最终通过的一些规定给他们造成了不便,有点过于严厉了,但是他们长期以来所想要的目标该法也认可了。
1.对药品的控制
1868年制药法规定,所有出售的药品包装上面必须有卖主的名字和地址;制作《英国药典》上的任何药品,除了根据这个药典的配方制作之外,其他任何制作方法都是非法的;相应地,任何人如果要求购买的药品是根据药典中的配方制造的,但得到的药品和药典的配方不同,那么卖方同样是违法的;对于毒药严加管理,一些毒药施行严格登记制度,而且只能卖给认识销售者的买主或卖给有一个认识买卖双方的人的买主。
法案在药品方面的规定立即收到了良好的效果,比如由于对鸦片的控制,由鸦片和鸦片制品导致的死亡率从1868年的6.4‰降低到1869年4.5‰,5岁以下小孩的死亡率从1863-1867年间的20.5‰降到1871年的12.7‰,19世纪80年代又降到6~7‰[13]。
2.对从事制药业的资格控制
1868年制药法规定,任何法定的成年人,如果想成为制药化学家或药剂师,必须要注册。在注册时,一方面要证明他过去实际上从事过配药工作,或被制药化学家或药剂师雇佣作为他们的助手做过配药工作;另一方面他要通过制药业协会理事会在枢密院同意下所组织的专门考试,证明他在配药方面是合格的。通过考试后,才可以登记成为一个制药化学家或药剂师。简单来说,这个规定就是要在制药业建立一个准入制度,必须要达到一定的条件才有资格从事配药方面的工作。在制药业协会看来,这样做能提高药剂师鉴别假药的能力,有效防止药品掺假。如果药剂师或制药化学家出售了掺假药品,制药业协会能实施的惩罚是把违法者从登记簿中除名。
相比同期英国议会管理其他行业的立法,1868年制药法没有把该行业的从业者限定在男性上面,女性只要通过资格考试,同样也可以从事制药工作。结果,1869年有223位女士出现在第一批药剂师登记簿上,他们大多是1868年制药法通过前已经从业的男药剂师的妻子、遗孀或女儿。爱丽丝·维克利(Alice Vickery)成为第一个合格的药剂师[13]。无疑,这样的规定对于当时男女还严重不平等、女性大多只能待在家中相夫教子的英国是非常有意义的,1868年制药法有助于促进英国未来更多的职业向女性开放,对于推动女性的独立和男女的平等有非常重要的作用。
3.对如何处理药品掺假纷争的规定
在英国民事侵权领域内,一直奉行的是过错责任原则,过错是人身损害和财产损失赔偿请求的必要条件,原告必须证明被告的行为是有意的或存在过失,才能对被告进行惩处。在商业领域内,通行的原则是买主负责,卖主对于售出的货物概不负责,除非能证明卖主存在欺诈或有契约对商品的质量有明确的保证。也就是说,如果存在商品质量问题,买主必须证明卖主存在欺诈行为,即主观故意,才能获得赔偿。
很明显,在简单的商品经济时代,买卖双方实力基本相当,商品构成也不是很复杂,通过一般的常规检查,凭借经验就能发现产品是否存在质量问题[14]3。由于买卖双方地位基本相同,信息拥有量基本相等,买主负责的原则基本能起到保护消费者的作用。随着工业化的发展和科学技术的飞速进步,产品的构成越来越复杂,尤其是生物和化学技术之下制造出来的食品,消费者完全没有判断其是否掺假、是否对健康有害的能力。1860年防止食品掺假法没有考虑到食品工业逐渐发生的这种变化,依然坚持买主负责的原则,导致在执行的过程中困难重重,起诉人很难证明被告故意掺假或存在犯罪故意。
由于药品的特殊性,大部分患者对药品的构成及效用基本一无所知,和医生、制药商相比,患者处于严重信息不对称的地位。在药品的制造和销售领域,若仍然坚持买主负责的原则,坚持患者必须证明被告在药品中故意掺假的规定,将会使受到假药损害的患者完全得不到赔偿救济的机会。所以,议会在辩论制药业协会的议案时,下院要求在第24款中,不再由患者证明制药商故意掺假。该款规定,所有药品掺假都是有害的,除非卖方能证明没有害处;任何根据该法注册的人若出售任何掺假药品,都被认为知道药品是掺假的,即假定他有故意的意图,除非他有相反的证据证明他不知道药品是掺假的。这一款弥补了1860年防止食品掺假法的缺憾,由买方负责转向了卖方负责,有力地推动了食品药品立法的进一步发展[2]437。
1868年制药法第24款的规定为执法者的执法扫除了一个重要障碍,不必再由控方证明卖方故意掺假,虽然这条规定也有一个缺陷,它没有界定什么是掺假,这就为各地执法的不统一提供了借口,制造了另外的矛盾。尽管有这样的缺陷,该款对英国民事侵权领域立法原则的发展有重要贡献:它首次在法律上明确了过错推定责任原则,这是在举证责任方面的一次重要转变,是民事侵权行为归责原则的一个非常重要的发展。
早在1860年,防止食品掺假的议案在议会辩论时,一些议员曾经在议案中提出放弃过错责任原则,采用过错推定责任原则,但失败了;8年后,这个原则终于在制药法中实现了。该原则假定被告有违法的故意,存在欺诈的意图,除非他能证明自己没有这种故意。这个原则把举证的责任留给了卖方,等于在药品领域基本放弃了“谁主张,谁举证”的原则,对于患者的保护是一个质的飞跃。
1868年制药法完成了制药领域英国民事侵权行为从过错责任原则到过错推定责任原则的转变。这个转变虽然发生在特定的药品领域,但意义重大:一方面,举证的责任从起诉方转到了辩护方,为食品药品立法的进一步发展打下了基础。此后,被告必须证明他不知道而且不应该知道他出售的药品掺假了。这就为1872年王座法庭的法官在判决食品掺假案件时采用这个原则提供了依据,同时为1875年食品药品销售法的进一步发展——在食品领域采用过错推定责任原则奠定了基础。另一方面,过错推定责任原则的采用,为现代工业社会下各种事故受害者的损害赔偿提供了一个有效的工具,对于缓和英国社会急剧转型时所发生的社会矛盾起了重要的作用。随着现代工业社会的发展,科学技术的进步,到19世纪晚期,这个原则适用的领域越来越广泛。
总体来看,1868年制药法对于规范英国制药业的制药活动,减少药品掺假和毒药的滥用起到了重要的作用,也为1872年“食品、饮料和药品修正案”和1875年“食品药品销售法”的通过奠定了重要基础,而且后两部法律吸收了1868年制药法的条款和过错推定责任原则,使1875年后食品掺假泛滥的状况也得到了有效的抑制。
与同期欧美发达国家相似立法相比,英国1868年制药法并不是最严格的(普鲁士对药品的管理比英国某种程度上更严格、更全面),但其对未来将成为一个重要社会问题的鸦片等容易成瘾性毒品的限制,先后被欧洲其他国家效仿,因此,1868年制药法成为西方国家立法控制社会问题的一个重要象征[15]。
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