地志、碑石所见清代汉中府县地方官的诉讼认识与实践(下)

胡 瀚

(陕西理工大学 经济与法学学院， 陕西 汉中 723000)

三、 清代汉中地方官的诉讼实践

在考察完清代地方官的诉讼认识之后，我们有必要对他们的实践再作一番探究，并从中发现诉讼认识与诉讼实践存在着怎样的关系。但是，由于年代相对久远，加之司法档案等资料的散佚，我们已经无法就清代汉中地方官的诉讼实践进行全面而细致的梳理，在此笔者仅依据地方志以及碑刻史料，对汉中部分地方官的诉讼实践作相应的归纳与分析。

1.革除弊病，减轻讼累

从前面关于地方官诉讼认识的论述可以看出，地方官之所以反对好讼，一个很重要的原因是诉讼一旦开启，随之而来的是一系列因弊病而生的讼累，对民众极为不利。因此革除弊病，减轻讼累是汉中地方官的诉讼实践之一。

清代之所以形成“堂上一点朱，民间千滴血”的民谚，与差役有很大的关系。差役虽然在衙门中的地位最低，被视为贱民，但是为害甚大。因地方衙门存在种种陋规，差役得以勒索当事人甚至证人，这也是“差役奉票视为奇货”的原因。为了革除差役奉票制度的弊病，减轻当事人的讼累，汉中的部分地方官制定相应的地方规范。同治五年所立的《洋县正堂为民除弊碑》记载了范荣光署任洋县知县时为应对差役奉票问题而制定的规范。

词讼凡属婚姻、田土、账债，俱为民间正案，只准其取保听审，无须关押，并无费钱之例。陋规有书役官号一项，已系额外索求。查乱后凡遇词讼，原差传唤，动辄六人，甚至九人、十二人，与乡约串通舞弊，往往草鞋钱数串，口案钱数十串，官号钱多者甚至八九十串，少者亦不下三四十串，此等恶习，殊堪痛恨，嗣后仍照旧，每案照八股派钱。赤贫之家，不得拘定数目；即殷实者，一案至多不过三串二百文，送案到单钱在外。原差一班只准一名，五十里路者，每名给口食钱一百文。百里外者，按路远近照算，发给口食，不得复索草鞋、口案等钱。如多取者，以诈赃告发究办。嗣后差役下乡入山，按路远近，限以时日到县。[32]302

从《洋县正堂为民除弊碑》的内容来看，针对差役与乡约串通舞弊，勒索民众的恶习，范氏首先将婚姻、田土、账债等诉讼认定为民间正案，并认识到其与刑事案件在采取强制措施上的不同，并明确指出这类案件并无费钱之例，否定了差役勒索的合法性，并在此基础上，制订了照旧例派钱，限定差役人数、期日，禁止差役索要草鞋钱、口案钱和相应的法律后果等具体规定，以期达到为民除弊的目标。

较范氏所制定的规范，光绪三年定远厅同知余修凤制定的《差役承票章程》则更为细致。《差役承票章程》试图通过限定差役人数和身份、设定期限和程序、建立奖惩措施、赋予被害人“喊禀”的诉权等一系列措施来达到规范差役奉票行为，减轻民众讼累的目标。其全文如下：

票内所签之差除正身外，不准私带白役。若票只一差，而带至三人，票只两差，而带至四五人者，准被害人喊禀。各差承票传唤人证，不许妄用锁链。若票内注明用锁二字，方准用锁。倘妄用锁链，准被害人喊禀。差役承票唤案，票内注有限到案日期。如果依限到案，该差记功一次，补差一票；其记大功一次者，补差三票；若逾限一二日，记过一次；三日，责四十板；四日以上，枷责革役。倘两造实有事故，准报知该管班头，查明禀请，酌量展限。该差唤出被告人证，立即告知房书开单送审，不许私行押候。倘人已到，而延不禀审，逾一日一夜者，责四十板；逾两日者，枷责革役，许被害人喊禀或当堂回明。以上四条，该差如果恪遵奉行，两造自必如期听审。倘万一有顽梗拒差抗传者，许该差立即协同该管约保拿送，一面飞报到厅，由本官酌夺添差唤究。但愿尔等各自爱惜，切勿以身试法也。特谕！[19]101

除差役为祸外，清代的乡约在诉讼中的地位也很微妙，“乡约统管一乡，乡约公正，则此乡可以少讼；乡约不肖，则拨是弄非。遇有民间小事，伊从中索谢，稍不如意，便唆人兴讼，大为地方之害。”[32]303为此，知县范荣光专门为乡约制定了两条规范，一是规定乡约的产生机制和人数限制。

嗣后乡约，每遇年终，各花户在公所大家议举，一人进城具禀，方准充膺，如有本地绅士不知，伊私捏名字具禀充膺者，一经告发，定从究办。再有大地方乡约，只准两名，如有过多者，许该绅士禀裁。[32]303

二是限制乡约的权力和议罚的额度，明确规定乡约只有调解权，不得受理词讼，刑事案件必须禀官。

刑罚操自官长，非小民所能自专。近来年岁饥馑，田间小盗，不肯经官，乡约私自惩罚，原不欲坏其名节，冀其人自改也。乃近来乡约视为利薮，遇有形迹可疑之事，使人具售状，伊藉庙会、船会为名，动辄罚钱数串或数十串文，无钱者折给地亩，乡约自行收租。此等恶习，更堪痛恨。嗣后乡约只准说事，不得动接售状。窃案大者，随时禀官，小者乡间议罚，只准四五百文钱。如有过一串者，告发后以诈赃究办。……成仪式各条，悉准勒石永行。[32]303

通过对以上地方司法规范的分析，我们可以看出，处于近代之中的部分地方官在面对涉及诉讼的相关问题时，虽然其出发点是“为民除弊”的父母官情节，但是从其实践的细节来看，他们已经开始试图在制度层面上寻求破解相关问题的对策。尽管他们的这种举措能否达到预期的目标，尚没有相应的史料加以证明，但是他们的这种努力似乎能够让我们感受到当时西学东渐后地方司法实践上的某些变化。

2.案结事了，息讼是求。

地方官是反对好讼的，但是需要明确指出的是，反对好讼并不意味者要禁止诉讼。地方官深知禁止诉讼是不具有现实可能性的，他们往往本着“案结事了、息讼是求”的精神处理各种民事诉讼案件。

(1)水利诉讼，依据旧有规例断结。

汉中位于陕西西南部，北靠秦岭，南连巴山，汉水自西向东横亘其间，独特的地理地貌造就了众多堰渠灌溉水利工程，发达的水利为农业发展提供水资源的同时，也带来了诸多水利纠纷，因此处理水利纠纷是汉中地方官司法实践的重要组成部分。本文将根据地方志和碑刻史料中所载的不同时期的几个典型水利纠纷案件，归纳汉中地方官在处理此类案件时采用的规则和方法。

案例一：杨填堰水利纠纷案。本案的案情大致是：“康熙二十六年天旱，不循三七之例，水无下流，洋田之在下名为尽水者，如白洋湾，如智果寺，如谢村桥等处，尽失栽插，颗粒无收，控诉不已。”[33]491“洋县欲以其工全诿之城固，城固则曰：我之用水也，十分之三耳，安得独劳我为？由是纷纷，讼端起矣。”[17]608根据上述记载，我们可以确定双方诉讼的争议焦点是干渠维修义务的分担问题。时任汉中知府的滕天绶受理此案后，“于是亲履其所，集城与洋之令、尉，谕城、洋之民，既有重轻远近，议分议合，而佥悦服矣。”[17]608《康熙城固县志》卷一《舆地·陂堰》对案件的处理过程和结果有较为详细的记载，“郡侯滕公天授、郡司马梁公文煊单骑亲踏，随檄洋令谢景安、城固令胡一俊会勘至三，覆讯定案，申详汉兴道金公立碑，照旧例用水分工，修堰浚渠。至栽插用水，饬行上流不得邀截，永为定例。”[33]491从上述记载来看，知府滕天绶是根据“旧例”对案件进行处理的。此案的所谓旧例就是指杨填堰灌溉用水、挑浚工费按照“城三洋七”的比例进行分摊，这一旧例至少在明代就已形成，明代万历年间的黄九成在《重修六堰记》中写到：“杨填堰，城洋二邑均被其利，城固用水十之三，洋县用水十之七。”[34]572李时孳所撰《重建杨填堰碑》中也说：“是役也，论田则洋之田多，城之田少；论费则洋之费七，城之费三。”[34]571对于城三洋七的旧例，城固、洋县双方均是认可的。《康熙城固县志》卷一《舆地·陂堰》载：“城固田在上水，用水三分；洋县田在中下，用水七分，此旧志所载之定例，不可移易者也。”[33]491洋县知县谢景安在《请均杨填堰水利详》中也说：“查城田十之三，用水亦十之三，工宜三分；洋田十之七，用水亦十之七，工宜七分。是用水既均，而力役尤平也。”[17]610滕天绶是否真正地严格按照旧例审理此案，我们可以根据滕天绶所撰的《城洋两县分修水利碑记》后所录的“城固县、洋县印捕各官会同公定挑修杆数”加以证明或证伪。

杨填堰以下，自帮河堰起，至鹅儿堰止，共计一千二百八十杆。内帮河堰起至丁家洞四百杆，城固县挑修一百二十杆，洋县挑修二百八十杆；长岭沟至鹅儿堰六十三杆，城固县挑修一十八杆九尺，洋县挑修四十四杆一尺。续议定：丁家洞起，至长岭沟止，共计八百二十五杆，城固县于放水洞口附渠切近，洋县离渠颇远，分定城固民挑五百四十五杆，洋民挑二百八十杆。杆长一丈。[18]708

从上述数据来看，帮河堰起至丁家洞一段，滕天绶是严格按照城三洋七的旧例进行的划分。至于丁家洞至长岭沟一段，滕天绶则根据实际情况和公平原则进行了变通，并没有严格按照旧例分担，但是这并不能否定滕天绶在处理该起水利纠纷的主要依据仍然是旧例。为了防止此类纠纷再次发生，真正达到重构水利秩序，以杜讼端的目的，滕氏针对该案颁布了《分水约》，将“城三洋七”的旧例给予官方的认可和重申，其规定如下：

凡沿河地界，在城田用水地方者，城民照例拨夫浚筑；在洋田用水地方者，洋民照旧例鸠工挑修。至于截河大堰，系二县用水之源头；帮河堰、鹅儿堰，乃二县泄水之要口，须照田地用水之多寡，分工计程，合力修筑。查城田十之三，用水亦十之三，工宜三分；洋田十之七，用水亦十之七，工宜七分。是用水既均，而力役尤平也。……至临期用水之时，城田洞口俱开，放水三昼夜，三日已满，许洋县管水利官帅同堰长逐一封锁。洋县洞口，以七日七夜为期，自此周而复始，水无不给，利无不均矣。[18]708-709

案例二：梳洗堰水利纠纷案。从《滕太守定南、褒二县梳洗堰均水约》的记载来看，其案情大致如此：漫水桥下梳洗堰及东南二沟田亩均依赖高桥洞水灌溉，当因兵民挖掘，导致东沟田亩数载失收。东沟百姓李芬、周梦臣、魏瀛等与南沟士民李登、朱自贵、牛君弼等均提起诉讼。从中不难看出，东沟百姓提起诉讼的原因是堰渠被挖掘，导致田地无法灌溉。知府滕天绶受理此案后，委托照磨所张文英踏丈田亩，并亲自赴梳洗堰勘察。滕氏对该案的处理与杨填堰水利纠纷案在整体思路上是一致的，最终的裁决是以《均水约》的形式作出的。从《滕太守定南、褒二县梳洗堰均水约》中，我们可以发现滕氏处理该案的依据仍然是“旧例”。他在《均水约》中写道：“其放水日期仍照往例上四下六，为定其封锁，下坝洞口许下洞之人亲自封锁看守。”[18]703而对于该案讼争的焦点——挖掘问题，他则指出：“至于奇旱伤苗，乃系天灾，亦不得藉口不均，恃强挖掘，混乱前规。倘有强掘不准者，许士民公举，立拿严究处断，不可故宽，又将争竞于将来也。”[18]703由此可见，在滕氏看来，之所以要严究强行挖掘的行为，不是因为挖掘渠堰触犯了《大清律例》中的“盗决河防”罪，更主要的原因是该行为严重违反的前规，也就是旧例。与杨填堰《分水约》相同，《梳洗堰均水约》的立约宗旨也是为了规范水利共同体成员之间的权利义务关系，重构利益均沾的水利秩序，防止类似纠纷再次发生。诚如《梳洗堰均水约》中所言：“今本处水利均沾，各获丰收，人心已平，遂会恳勒石，以垂久远，相应如其所请，永杜争端可也。”[18]703

案例三：光绪三十四年响水洞上下堰水利纠纷案。根据《响水洞上下堰置立堰规告示碑》的记载，该案的整个处理过程如下：

廉水县坝内响水洞上堰李发高等与平木、樱桃两堰李启南等，于光绪三十四年天旱争水构讼。南郑县主王误听工书所禀，竟以上流下接估断在案，下堰李启南等不服，将上堰李发高等具控本县暨控府道。蒙道宪批县查明旧规详覆悉断。后经县钮讯未结。道宪复饬署褒城县谢尊集两造。按照历来旧规，上堰响水洞七堰该日入后放水，至日出时止；下堰平木、樱桃两堰该日出时放水，至日入时止，俱为悦服，具结立案。[35]297

该案的意义在于，通过前后判决的比较可以确定旧例在水利诉讼处理中的重要作用。南郑县王知县因为未依据旧例审断，以致李启南等人不服，上控至府道；而褒城县署任知县谢尊按照历来旧规审断，双方俱为悦服。这足以说明，只有依据旧例审判，地方官才能有效处理水利诉讼。《光绪沔县志》的纂修者就曾告诫说：

父母我民者每年立夏以后若遇堰争讼，即以其旧章斟酌结之，则原告固心悦诚服，即被告亦不妄生枝节，以彼本不守旧章故耳。若稍戾旧章，意存因时权宜，而众志成城往往酿成大狱。盖樊氏失业庾氏昌，亦犹南方湖田利之所在，其势不得不然也。每见乡民聚谈，动称“军务事大，堰务事大。某官懂水利，某官不懂水利。”推其所谓不懂水利者，则不照旧章断结而已。[27]260

由此可以看出，水利诉讼按照旧例、旧章、旧规审断，是地方官在长期诉讼实践中得出的一条重要经验。而地方官之所以普遍按照旧例、旧章、旧规审断处理水利诉讼，一个很重的原因就是，这样的处断方式可以达到“案结事了”这一目标，符合“息讼是求”的价值追求。相反，如果不按旧例旧章审断，则构讼不已，甚至酿成大狱。

(2)田土案件，衡平审断。

“户婚田土案件，州县官堂断之后，即可结案，堂断须依律例，律例未规定时，依情理断之。”[36]221这就为地方官审理田土案件留下了极大的自由裁量空间，毕竟情理本身就有极大的弹性，然而这并不意味着地方官在律例未规定的情况下可以随意决断，至少从汉中地方志所载的两个田土案件来看是如此。

案例一：留侯庙田地确权案。根据严如熤所撰《清理留侯庙地界碑》的记载，本案的基本案情及处理过程、结果如下：

庙常住地始于汉，原以供香火也，乃年远多芜，至明万历间，住持苦催征而逃，蒙赵文肃公奏免祠粮杂徭，道众始集。复被老民占种，仅得杂租四十石有奇，钵饭尚难饱矣，何暇及于补修。嘉庆己巳，住持陈松石以情诉于宪，案移本道查办，因会同地方官按赵文肃公碑勘界址：东由栈道下齐大湾李姓阳坡地畔直上大梁分水，阴齐南沟，从沟直上大梁分水；南至东河大梁分水；西至大坝沟光化山抵凤地，山尽水止；北抵柴关岭山尽水止为界。其内耕者三百六十余户，断令任庙承佃，按地纳租，如敢抗延，禀官究办。[37]555

从上述案件的处理进程来看，严如熤处理该案时首先会同地方官进行了勘界，将最重要的事实证据加以认定，由此可以看出，即便地方官在无律例规定时，可依情理审断，但是通过职权调查，查明案件事实仍然是程序上必需的环节。从案件的处理结果看，严如熤确认了界内土地为留侯庙所有，显然这是按照律例作出的相应处理。在处理三百六十五户实际占有人的问题上，严如熤断令“任庙承佃，按地纳租”，显然属于依据情理处断，这一处断既保证了留侯庙的财产利益，同时又考虑了其内耕者占有的既定事实，兼顾了占有人的财产利益。这种处断方式在其《山内风土》一文中也有体现，其阐述如下：

土著之人，招外省客民，纳课数金，指地一块，立约给其垦种。客民亦不能尽种，转招客佃，积数十年有至七八转者，一户分作数十户，客佃只认招主，不知地主为谁。地主控讼至案，中间七八转之招主各受佃户顶银，往往算至数百金，断地归原主，则客民以青山开成熟地，费有工本，而顶银当照据转给，中间贫富不齐，原主无力代赔，则亦听其限年再耕而已。[18]739

因此，我们可以确认严氏关于留侯庙田土案件的处断并非随意为之，其后有着利益衡平上的深思熟虑。而此类田土案件之所以要进行利益上的平衡，目的是让双方当事人都能够接受判决，达到“息讼”的目的。

案例二：沔县王祖训、董云互控案。根据《光绪沔县志》卷四《艺文·杂记》记载，本案基本案情及处理过程、结果如下：

木厂王祖训以纠众挡柴，堰长董云等以违断放柴等情互控到案，除本县秉公讯断外，合行查照钦奉上谕旧章，明白晓示，日后木厂运柴必由堰河上流石门子以内桃源子上岸，自旱路运过两堰，方准入河，不得由堰口放柴。若该木厂由旱路运柴过堰，两堰田户人等不得阻挡滋事，倘有不遵定行，按律究办。特立碑石以垂久远，各宜钦奉勿违。[38]329

从上述记载来看，本案在处理过程中，除了按照诉讼程序讯断外，还查照了与本案相关的上谕旧章，其内容是：

该处山场既系王尊信祖业，应听其伐木为薪，第东西两堰为农田水利所关，放柴必致损堰，与汉中府属之南郑、城固各县河道情形不同。嗣后柴木，令由旱路运过两堰，方准入河，不准再由堰口放运。仍责成汉中府督县勘定地界，详明立案，以杜讼端等。[38]328-329

将本案的处断结果与上谕旧章的内容加以比较，我们不难看出，二者是一致的，只是本案的处断更为详细而已。这说明，地方官在审断田土案件时，还受制于与本案相关的上谕旧章制约，即便该上谕旧章并未经过立法程序上升为“例”。同时我们仍然可以从处断结果中看到，地方官在处理该案时利益衡平上的考虑，禁止堰口放柴，防止放柴对堰渠的损坏，保证了两岸田户的水利利益，同时重申木厂运柴由上流旱路上岸，两岸田户不得阻拦，保证了木厂的通行利益。这种利益兼顾的处断，如果双方都能够接受，在一定程度上能够达到息讼的目的。

滋贺秀三先生认为：“所谓‘情理’，正确说应该就是中国型的正义平衡感觉。无论如何，所谓情理是深藏于各人心中的感觉而不具有实定性，但它却引导听讼者的判断。”[39]13-14通过对上述两个案件的分析可以发现，情理的确是民事案件的一种重要处断方式，但是情理并不完全如滋贺秀三先生所言“是深藏于各人心中的感觉而不具有实定性”，至少上述两个案件的处理是基于让双方当事人都能够接受的、基于经验理性的一种利益平衡，而不是地方官心中的非理性感觉。同时需要指出的是，汉中地方官的诉讼实践说明，真正引导听讼者判断的不是“情理”而是“息讼”。水利诉讼依据旧例旧章，田土纠纷奉行利益平衡，这两种诉讼处断方式虽然存在差异，但殊途同归，其共同的目标是“息讼”。

四、 余论：诉讼认识与实践之关系

通过对前文的梳理，我们可以得出这样一个结论，府县地方官的诉讼认识是消极的。但是，这并不意味着他们在诉讼实践上也是消极的，相反，至少从本文所阐述的汉中地方官的诉讼实践来看，他们采取了一些积极策略。地方官的消极诉讼认识的一个主要原因是诉讼与“讼累”之间具有紧密的关联，进而这种否定性态度扩展到了讼累上，在这种认识的指导下，汉中地方官积极地通过制度建设，“革除弊病，减轻讼累”便是可以理解的。同理，地方官对诉讼的消极评价，往往促使他们在实践中本着“案结事了，息讼是求”的精神处理案件，因此“息讼”就成了地方官处断案件的基本原则。在这一原则的指导下，地方官就会发挥主观能动性，通过一系列积极的策略来处断案件，这与我国司法领域前些年提倡的“能动司法”非常接近，而传统的政治体制和诉讼机制又为这样的“能动司法”提供了制度上的保障和便利。

在儒家无讼观念的影响下，地方官的诉讼认识不无理想主义的成分，但是这种认识上的理想主义投射到实践上已经完全不见理想主义痕迹，相反却表现为实用主义的进路。以息讼为目标的“能动司法”在裁判的理据方面奉行的是实用主义，特别是在律例没有明文规定的情形下，这种实用主义倾向就表现得更为突出。因此地方官在处断诉讼案件时，往往并不严格依据律例。为了达到“息讼”的最终目标，地方官会在律例、旧有规约、习惯、情理，甚至是衡平原则中寻找一个具有“息讼”实效的法源作为裁判的理据。

府县地方官因职掌所在，承担着大量诉讼案件的审判任务，但是实践经历并没有促成他们对诉讼的理性认识，相反诉讼风气、知识背景等因素促使地方官形成了一种消极的、理想化的诉讼认识，然而与这种消极的、理想化的诉讼认识相对应的却是实用主义进路下的“能动司法”。笔者认为，这种极具张力的诉讼认识与实践之关系可以成为我们认识、理解和解释中国传统诉讼问题的出发点之一。之所以是“出发点之一”，乃是因为我们不能低估中国传统诉讼问题本身的复杂性、多元性、地域性以及多变性。任何从某个单一概念出发，或某个单一模式下的认识、理解和解释都是片面的，尽管可能是深刻的。

[17]王穆．康熙城固县志：卷10[M]//中国地方志集成·陕西府县志辑：第51册.南京：凤凰出版社，2007.

[18]严如熤．嘉庆汉中府志[M]．郭鹏，校勘．西安：三秦出版社，2012．

[19]余修凤．光绪定远厅志[M]．胡瀚，张西虎，校补．西安：三秦出版社，2015．

[27]孙铭钟，等．光绪沔县志：卷1[M] //中国地方志集成·陕西府县志辑：第52册.南京：凤凰出版社，2007.

[32]洋县正堂为民除弊碑[M]//陈显远．汉中碑石．西安：三秦出版社，1996．

[33]王穆．康熙城固县志:卷1[M]．中国地方志集成·陕西府县志辑:第51册.南京：凤凰出版社，2007.

[34]王穆．康熙城固县志:卷9[M]．中国地方志集成·陕西府县志辑:第51册.南京：凤凰出版社，2007.

[35]响水洞上下堰置立堰规告示碑[M]//鲁西奇，林昌丈．汉中三堰：明清时期汉中地区的堰渠水利与社会变迁．北京：中华书局，2011．

[36]那思陆．清代州县衙门审判制度[M]．北京：中国政法大学出版社，2006．

[37]贺仲瑊．留坝厅志[M]//中国地方志集成·陕西府县志辑:第52册.南京：凤凰出版社，2007.

[38]孙铭钟,等．光绪沔县志:卷4[M]//中国地方志集成·陕西府县志辑:第52册.南京：凤凰出版社，2007.

[39]滋贺秀三，寺田浩明，岸本美绪，夫马进．明清时期的民事审判与民间契约[M]．北京：法律出版社，1998．