论法人类学的发展与法律多元化

(云南民族大学法学院 云南 昆明 650504)

一、法人类学的概念

法人类学是运用人类学的理论和方法对法律问题进行解释和研究的学科。他研究以国家法律领域之外所存在的，能够调整人与人之间、人与社会之间和人与自然之间的规范现象以及调整过程。

最早的法人类学研究始于19世纪60年代。英国法学家梅因爵士的《古代法》(1861)、美国人类学家摩尔根的《古代社会》(1877)以及恩格斯的《家庭、私有制和国家的起源》(1884)被列为法人类学的第一批经典文献。但是,这些文献只能视为初期的雏形的法人类学,作为一个学科的真正的法人类学并未形成。马林诺夫斯基是法人类学在理论上成熟的重要标志(张永和,2005)。1926年马林诺夫斯基出版《原始社会的犯罪与习俗》,该书正是法人类学的起源标志。

马氏通过对特洛布里恩岛人的社会经济活动的考察，指出土著人为了维持良好的声望而自觉地履行义务，也就是说,当地的社会控制在人们的互惠义务中得以实现。他在研究中选择特定的社区，长期观测、体验当地的生活，形成对当地“法”的客观认识。这正是法人类学的起源。

二、法人类学的发展

马林诺夫斯基之后，民族志方法成为法人类学的核心方法，相应的成果被称作法律民族志。整体地贯彻并把握对象的民族志是理解的有效工具，它可以通过建构当前的背景去理解法律的历史。这种研究范式的基本假设是能够处理和解决纠纷的规则即“法”。这种调节社会生活的规则无时不在、无处不有，是任何一个社会维持基本秩序的必须。最初的纠纷解决强调的是结构—功能主义视角，但最近的研究更侧重利用行动选择模式来研究地方法律，注重过程分析。这种过程分析更为强调个人的尊严和价值，而非”法“的权威与作用。发展到今天，法人类学似乎已经初具架构。

主要包括：(1)法律文化的比较研究。主要是从法律文化的差异上分析鉴别东西方法律文化、不同种族的法律文化的差异与独立价值，寻求法律文化沟通的渠道，发现两者共同的元素，为法律移植与借鉴、为文化之间的沟通和尊重提供理解的基础和改革的前提。(2)民族法学。主要是通过分析民族历史、传统、心理以及经济社会发展与民族地区秩序、规则的联系，研究与各民族相关的习惯、习俗在民族地区维持秩序的功能与作用，以及如何适应法律现代化和全球化的过程改革法律。(3)法律的人类学研究。我们过去在研究初民的法律时多采用人类学的方法,有点近似于”考古发掘”，但现在我们从现代的城市与农村中同样会发现存在于国家法之外的非正式规则，这需要我们采用人类学的方法进行研究，以发现国家法的不足而以民间法予以补强。

西方的法人类学学者一般按照学科背景形成两个学派，在方法论上有所侧重，在研究对象上也有所选择。一派具有法学家背景，从西方法学观念出发理解和阐释初民法律，如霍贝尔、波斯比西、格鲁克曼和卢埃林等。另一派则是非法学家派，这里有社会学家，也有人类学家，还有其他的人文社会科学学者等。他们习惯于从土著文化理解和诠释当地的“法”，如博汉南、罗伯斯和格利佛。

国内法人类学学者多集中于少数民族习惯法研究，研究成果自然地表现为少数民族习惯法汇编、民族志以及相关的少数民族法律法规等。这种研究是初步的，主要是搜集、整理、汇编各个民族的习惯法,少数民族习惯法较为成熟的理论体系正在形成之中。中国的法人类学研究尚处于探索阶段，距离国外法人类学研究还从法治发展历史来看，法治最初是强调形式法治，发展到一定阶段便开始重视实质法治。要求“法”不应拘泥于静态的法律条文，而应从动态的观点看待法律，把法治改革与中国的社会现实、社会经济发展结合起来。法人类学的出路在哪？我认为，法人类学理当在实证法与自然法之间求得均衡，即寻求活的法—社会的治理规则。

第一、关注处理纠纷的典型案例分析。20世纪60年代后期，法人类学从研究原始法、部族法的模式转换成研究纠纷及其解决的方式，人们将研究国家法律定式化的规则演变为研究纠纷及其解决与处理过程。美国人类学学者霍贝尔阐释了法人类学的三种研究路径：一是在当地人中间总结出规则，得到理论性的线索；二是观察当地人的行动，得到描述性的线索；三是研究争执、纠纷等事件的方法。关于处理纠纷的典型案例分析正是我们开拓新的法人类学研究疆域的新的工具。

第二、重视都市法人类学的研究。法人类学既往的研究多限制在初民的法律、习惯法等上面，对于现代都市的“法”缺乏研究。20世纪二三十年代，美国芝加哥大学社会学系的学者采用人类学的方法研究芝加哥的犯罪问题，形成卓有声名的芝加哥学派。在中国，伴随城市化进程的加快，如何以人类学的视角发掘城市生活的规则、秩序并予以改进成为“法”，实现城市的良治与善治，这是我们今后要面临的一个重要问题。

三、法人类学与法律

“法律多元”是法人类学的核心概念。千叶正士则认为,法律存在“三元结构”。即国家制定或认可的法律，特殊集团根据公共意志确立的、具有权威并发挥作用但未被国家认可的法律，作为确立和贯彻这些法律的前提的基本原则。科利、格林豪斯和梅莉主张，法的研究应该与权力的研究、历史的研究结合起来。研究者不能仅仅满足于书本知识，而是要关注具体的案例、法院的判决等法律的实际应用，要在更广泛的社会关系及其体制中看待法律。发展到今天的法律多元现象已经令人震惊，而且，法律多元正在逐渐获得存在的价值与意义。是什么支持着法律多元的产生与发展，笔者以为，至少存在以下两个理由：

第一、传统法学的反思。近代起源的传统法学重视规范的意义，将法限定为国家意志。人类学方法的引入拓展了传统法学的界域，也扩张了“法”的含义。人类学展现了非西方社会的法律及其文化背景的多样性，展示了对法律现象进行整体研究的重要意义。法律不仅仅是国家意志的表现，初民社会同样存在规则(法)与秩序。在不同的地域，法具有不同的形式和内容。比如，东方社会的法具有礼的内容，有时候是“礼法不分”。西方社会的法含有宗教的元素，教会法与世俗法并行。

第二、不同法文化的历时态的比较与借鉴。法人类学旨在对存在于不同时间、地点和社会形态中的各种人类社会的法律文化进行比较研究，使得以经验为依据和跨文化比较研究的法律科学的确立成为可能。比如，在不同的空间和法律制度下，财产继承有的有利于配偶，有的偏向于兄弟姐妹或子女；在不同的时间和法律制度下，有的肯定一夫一妻制，有的肯定群婚制。而且，同一地域的法律具有传统的继承力量，与各个民族群体的文化和意识形态有机地结合，导致法律借鉴与移植的困难。因此，法律多元化成为可能和必要。

【参考文献】

[1]汤浅道南,小池正行,大仲滋,等著,徐晓光,周相卿译.法人类学基础[M].北京:华夏文艺出版社,2001.

[2]张永和.2005.法人类学作为独立学科的诞生及其他[J].现代法学,(1).

[3]张冠梓.2003.法人类学的理论、方法及其流变[J].国外社会科学,(5).

[4]杨方泉.2003.法律人类学研究述评[J].学术研究,(2).

[5][英]马林诺夫斯基著,原江译,2002.原始社会的犯罪与习俗[M].昆明:云南人民出版社.

[6]严景耀.1986.中国的犯罪问题与社会变迁[M].北京:北京大学出版社.

[7]高其才.1995.中国习惯法论[M]长沙:湖南人民出版社.