浅论我国刑事诉讼证据属性理论缺陷及新构想

(武汉大学法学院 湖北 武汉 430072)

一、刑事诉讼证据“三性说”及争议

(一)“三性说”基本内涵

当前我国刑事诉讼证据属性理论通说为传统“三性”理论，即要求进入刑事诉讼的证据必须同时具备客观性、关联性和合法性。客观性是指刑事诉讼证据是客观存在物，在案件发生过程中或发生后承载有证明对象的信息，是对案件事实的客观真实反映。关联性是指刑事诉讼证据必须同案件事实及相关事实存在实质性关联，即证据必须与证明对象之间具有证明关系。合法性是指刑事诉讼证据的收集主体、收集方法、收集过程以及表现形式都要符合法律的规定而没有不可采纳的理由。[1]

(二)有关“三性说”的争议

传统“三性”理论与我国刑事诉讼法立法进程共同发展，且在很大程度上与现行规定相一致，因此一直占据主流地位，但是随着证据法学研究发展，学界关于“三性”理论的争议也是不绝于耳。除“三性说”外，目前学界还主要存在以下几种观点：

1.一性说。持该观点的学者认为证据的关联性在证据规则中占据着重要地位，是证据适格的基础性条件。在不同的诉讼阶段证据属性的范围是不同的，但是关联性却是在任何阶段都必须具备的基本属性。相比而言，他们认为用客观性来概括证据内容并不全面，证据从被发现、阅读、理解并经过筛选、提供、质证乃至最终被认定采纳为定案依据，每个环节都体现着人为参与的主观性，不存在纯客观的证据；合法性则不过是为人们收集、固定和保全证据提出了程序上的要求而已，是后期诉讼活动过程中人为附加的属性，并不是证据的基本属性。[2]

2.二性说。该学说是“三性说”之外最具影响力的学说，该派学者对关联性的肯定与一性论者基本相同，此外他们还认为证据是客观存在的事实，客观性是诉讼真实与公正的哲理基础和操作标准，客观性本身就是真理与价值的统一，发现与论证的统一，应当作为是证据的基本属性。“二性说”主要是把合法性排除在证据的基本属性之外，认为合法性只是法律对证据的外在调控，而非本质属性。二性论者还认为“合法性”内涵难以准确界定，合法性更多的是一种价值判断，是法文化层面的问题，主要体现了国家的政策选择，超越了证据的法学概念，本身并不是证据当然的品格.已经不属于基本属性的范畴了。[3]

此外还有一些学者参照域外证据法理论，仅把证据属性分为“证据能力”和“证明力”两个方面，以及在此基础上产生的“四性说”理论，认为刑事诉讼证据包括证据能力、证据力、证明能力和证明力四个属性。[4]

二、当前刑事诉讼证据属性理论中存在的缺陷

新中国成立以来，由于诸多原因，我国立法和司法实践中长期存在“重实体、轻程序”的问题，证据法学研究受此影响也长期呈现出该倾向。随着现代诉讼法学研究水平的不断提高，重回学界视野的诸多证据法学理论与这种实体向的传统证据理论产生了巨大冲突，这也导致作为刑事诉讼证据研究基础的刑事诉讼证据的概念和属性问题至今仍存在诸多争议。

笔者结合目前我国关于刑事诉讼证据属性各种理论和观点，对该领域主流“三性说”进行分析，并初步总结出其中存在的一些缺陷。

(一)“三性说”简析与评价

1.客观性

刑事诉讼证据的客观性有三层含义。

首先，从哲学意义上来说，刑事诉讼证据必须是客观存在的事物，这一点毫无疑问是正确的，否则与之相关的一切研究和诉讼活动便毫无意义。

第二.刑事诉讼证据应当来源于案件的客观事实，承载着有关案件证明对象的信息。一方面，该层含义与证据的关联性在一定程度上有所重复，而实际上既然承载有证明对象的信息，其关联性的存在可以说是高度盖然的；另一方面，对于信息的提取离不开人的主观意识，不同主体对同一客观事物中蕴含的信息提取受到诸多因素影响，结果很可能有所出入，甚至是截然不同的，未能厘清主客观因素在其中所起的作用而片面强调其客观性，也是十分不妥的。

第三，刑诉诉讼证据的内容应当是对案件事实的真实反映，从这一层含义中还能看出证据法学历史上的绝对真实说的残余影响。一方面，案件事实作为过去发生的事情，是很难以彻底被真实还原并为人们所知的，刑事诉讼证据至多只能在一定程度上为人们尽可能接近案件事实提供相应的线索和依据，这也是当前“证据事实”和“法律事实”理论为学界认可的哲学逻辑根据。而事实上，目前学界主流观点也认为在刑事诉讼中作为裁判依据的也只能是证据事实，证据事实来源于法庭所认定和采信的证据，而刑事诉讼证据的客观性却还要求其本身应当真实反映案件的事实，毫无疑问是自相矛盾的；另一方面，所谓的真实，也是极易受到主观因素影响的。例如，证人所目击的一些情况并不一定能够真实反应案件发生的真正过程和事实情况，但依旧在很大程度上具有参考意义，作为刑事诉讼证据的价值是毫无疑问的，但却又不能完全满足客观性的要求，也体现出这一理论的缺陷。

2.关联性

刑事诉讼证据的关联性要求刑事诉讼证据必须同案件事实及其相关事件存在实质性关联，其必须要与证明对象之前存在证明关系。一方面，对于关联性的认识离不开人的主观认知过程，这就不可避免地会夹杂主观性，这种关联本身并非完全客观的产物，与刑事诉讼证据客观性的某些内涵相矛盾；另一方面，对关联性的认知实际上也是一种证明过程，证明过程与证据密切相关，后者是前者得以开展的基础和依据，但是二者毕竟属于不同的概念范畴，将这一属性纳入刑事诉讼证据的基本属性中也有不妥之处。

3.合法性

刑事诉讼证据的合法性要求其收集主体、方法、过程和表现形式都需要符合法律的规定，并无任何予以排除的理由。这一性质也是学界争议的焦点所在。如若认定证据必须具备合法性，诸多现行法律条款和理论表述都会自相矛盾，如现行《刑事诉讼法》第54条规定：“……收集物证、书证不符合法定程序……不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”从该规定可以看出现行法律规定针对不符合法定收集过程的证据只是予以排除，并未否定其作为证据的本质；而“非法证据排除”这一表述也会沦入自相矛盾的尴尬境地，毕竟既然“非法”，连合法性都不能满足，又谈何“证据”呢？由此可见，无论从现行立法还是诸多其他理论研究角度出发，合法性只是作为评判证据是否予以认定和采纳的标准之一，而不是作为证据的本质属性来看待的。

此外有关证据的合法性，在英美法系中与之最为接近的概念称为证据的“可采性”(admissibility)，在大陆法系国家中则将“可采性”称为“证据能力”或“证据资格”，都是从证据是否在诉讼中最终能够发挥其作用的角度出发，而非提前到作为界定证据属性的阶段。事实上也有学者主张以“可采性”代替“合法性”，但“合法性仅为证据可采性的表现形式之一，以合法性取代可采性，存在以偏概全的问题。”[5]可采性与诸多刑事诉讼证据规则和刑事诉讼证明理论紧密相连，其内涵比合法性要复杂得多，的确不能简单地将二者划等号。

(二)问题产生原因及影响分析

1.立法方面的原因

我国关于刑事诉讼证据的立法长期存在缺陷，虽然近年来出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，但无论是在立法层级还是体系完备程度上都还有很大不足，刑事诉讼证据规则分散于各个法律和规定之中，无法形成一个逻辑严密、程序完整地刑事诉讼证据规则体系。受立法影响，学界在界定刑事诉讼证据基本属性时有意或无意将刑事诉讼规则和刑事诉讼证明的理论混入其中也是不可避免的，这导致传统“三性说”理论中产生诸多混乱和自相矛盾之处。

2.司法实践方面的原因

我国刑事诉讼长期偏重于追求案件真相和惩治打击犯罪，因此在立法司法实践中也在一定程度上忽略了刑事诉讼各主体和程序之间的差异和划分意义，而仅仅是将刑事诉讼作为一种流水线作业式的惩罚犯罪的工作来进行，而侦查中心的刑事诉讼模式和对犯罪嫌疑人一系列辩护权利保障的缺失更是加重了这一情况。在刑事诉讼中最终予以认定和采信的证据绝大部分来自于侦查方，这部分证据甚至在某种意义上就等同于刑事诉讼证据这一概念，且庭审中质证阶段很大程度上流于形式，导致实践中对于证据的证明和认定过程实质意义上从侦查阶段就已经开始了。侦查机关对于证据也是以审判机关的视角，一开始就是按照据以定罪量刑的根据的标准来看待的，将证据与证明过程合二为一，要求其具有客观性、关联性和合法性这些本应是作为庭审阶段作为证明过程分析的标准的属性也就是理所当然的事情了。受实践影响，学界讨论刑事诉讼证据基本属性问题时，也不可避免地脱离了程序视角，导致对证据基本属性的研究掺入了过多实体性因素，也未能区分刑事诉讼主体收集、提交的证据与最终作为裁判依据的证据之间的巨大区别。

3.不利影响

随着我国现代刑事诉讼法学研究不断推进，传统的“重实体、轻程序”倾向已经得到了相当程度的纠正。传统“三性说”作为刑事诉讼证据研究领域的基本理论，其落后与不足不仅影响了刑事诉讼证明和刑事诉讼证据规则理论与实践的发展，也与我国推进以审判为中心的诉讼制度改革的方向与趋势相违背，已经无法支撑起我国刑事诉讼证据领域研究的新局面。

三、诉讼程序视角下的新“三性说”构想

现行《刑事诉讼法》第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”笔者以该条规定为基础，以刑事诉讼程序视角，对刑事诉讼证据作如下理解：刑事诉讼证据是刑事诉讼过程中诉讼主体调查、收集并用于诉讼活动中，以证明某种情况的材料。由此归纳出刑事诉讼证据所具有的三个基本属性：

1.主体限制性。刑事诉讼证据的主体限制性要求证据的调查、收集和提交者必须是刑事诉讼主体，包括人民法院、人民检察院、公安机关等国家专门机关，以及刑事诉讼当事人和其他诉讼参与人。除了这些主体所调查、收集和提交的材料可被视为证据，其他任何材料不能进入诉讼活动中并作为证据。

2.诉讼性。刑事诉讼证据的诉讼性要求证据必须是通过某种途径真正进入到诉讼活动中去的相关材料。证据是诉讼意义上的产物，脱离了诉讼活动，也就不存在“证据”这一概念，因此，只有刑事诉讼主体将相应材料以某种形式介入于刑事诉讼活动中，使其进入到刑事诉讼的视野范畴内，才满足作为证据来进行研究探讨的基本条件。广义上来说，这些材料以种种方式参与到刑事诉讼活动中，便可被称为证据；而狭义上讲，以审判中心主义的视角，这些材料只有提交于法庭，才能称为真正意义上的证据。

3.目的性。刑事诉讼证据的目的性要求证据是用来证明某种情况的。一般来说，刑事诉讼主体所提出证据，希望证明某种情况，来支持自己的诉讼主张或者有助于尽可能接近案件事实，这是证据的最本质的功能，是证据的核心价值所在，脱离了这一目的，也就无作为证据来进行讨论的意义了。

新“三性说”并未在证据的本质属性上作出过多的实体性要求。一方面，与刑事诉讼证据规则理论进行衔接，从程序性视角来看待刑事诉讼证据，而将实体性的审查标准交由刑事诉讼证据规则来解决，在逻辑上也具有递进性，改变了现有传统“三性说”中证据属性包含部分证据规则的混乱局面；另一方面，也有利于从基础理论上将对证据的实质评判权力归于审判组织，一定程度上为我国刑事诉讼结构由当前侦查中心主义模式向审判中心主义模式转变提供理论上的逻辑支撑。

【参考文献】

[1]洪浩著.刑事诉讼法学.武汉大学出版社，2013年8月版，第172-173页.

[2]李忠民.证据概念与证据属性.学海，2006，6.

[3]王均平，翟远烨.刑事证据基本属性新阐释——应用论视角的证据价值、功能、工具定位.四川警察学院学报，2013,1.

[4]张斌.论我国刑事证据属性理论的重构——刑事证据“四性说”的提出与意义.四川大学学报(哲学社会科学版)，2015，1.

[5]张保生，常林主编.中国证据法治发展报告2011.中国政法大学出版社，2013：77.