PPP项目协议的法律性质问题研究

　

(郑州大学法学院　河南　郑州　450001)

PPP(Public-Private Partnership)，直译为公私合作伙伴关系，在我国官方发布的规范性文件中称之为政府和社会资本合作模式。PPP是一个经济概念，也是一个集合概念，其核心是公私合作以提供基础设施和公共服务，其理念是实现公私部门各自优势的最大化利用和项目收益与项目风险的最优化分配。PPP属舶来品，伴随着改革开放后外国资本的进入而在我国扎根生长。直至2013年，中共第十八届三中全会明确指出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”以及“制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法”，大量推广和规范PPP模式的政策、法规、合同指南等被制定和发布。PPP在我国始进入规范管理的发展阶段。①这在PPP实务界和理论界均掀起了一股热潮，数以万计的PPP项目相继启动，②对PPP的法律探讨也更多地进入了学者们的研究视野。其中，PPP项目协议的法律性质问题，一直以来都是学者们争鸣的焦点和实践中易产生矛盾和纠纷的问题，尤有必要予以阐清释明。

一、PPP项目协议的界定

(一)PPP项目协议之内涵界定

PPP的经济实质是项目融资交易，在法律形态上则表现为围绕项目融资交易而进行的一系列合同安排及相应的行政行为。PPP项目协议，也称公私合作协议，规定了包括项目合作范围、合作期限，项目融资、建设、运营及维护、移交，付费机制及争议解决等重要内容，架构起了公私主体间完整的、长期的合作关系，在PPP项目合同网络中处于核心位置。除此之外，一个PPP项目合同网络还包含贷款合同、建设合同、原料供应合同、保险合同、经营和维护合同、产品或服务购买合同等一系列由私主体所签订的合同，依不同项目运作模式的需要不一而论。以下就PPP项目协议的内容具体观之。从主体来看，包括公主体，即政府或由政府授权的职能部门与事业单位(其作为项目实施机构)；私主体，即中选的社会资本，也称项目投资人，或依项目需要而成立的项目公司。从客体来看，PPP项目协议具有一定的框架性，其权利和义务关系所指向的对象，可概之为某一公用事业项目，具体应就项目协议条款所规定的内容做详细分析。从目的来看，对公主体而言，其目的是吸引社会资本参与建设或提供某项具体的基础设施或公共服务，利用社会资本的资金、技术和管理经验等优势，将传统上由政府垄断提供的公用事业项目在PPP模式下通过合同的形式推向市场，政府从而实现由提供者到监督者的角色转化；对私主体而言，其目的就更加显而易见了。即在于从该公用事业项目所具有的经济利益中分一杯羹，主要集中在项目建设完成后运营阶段所产生的巨大的现金流量中。此外，无论公主体还是私主体都有一个共同的目的，那就是充分利用彼此的优势，最优化分配风险，尽可能提高项目运作效率，把蛋糕做大。于此，可为PPP项目协议进行概念化的阐释。即由政府方与中选社会资本或项目公司就某一基础设施或公共服务项目所签订的，约定具体合作范围、合作期限、风险分配和利益分配等内容的权利和义务关系协议。

(二)PPP项目协议之外延界定

范围者，一定的时空间限定。相对于上文从内涵阐释角度对PPP项目协议进行的界定，范围界定实际是明确PPP项目协议的外延，也即明确哪些协议是PPP项目协议、其与易生混淆的相关协议的区别与界限。

其一，特许经营协议和PPP项目协议。我国现行立法对这一问题的规定不够明确，甚至存在着法律冲突，导致在PPP项目实践中易发生矛盾和纠纷。③部分学者认为特许经营协议和PPP项目协议属于不同的法律范畴，前者被新修订的《行政诉讼法》纳入行政诉讼受案范围，④后者依国务院和财政部等文件之规定属民事法律范畴，⑤故据此主张二者之法律性质分别为行政合同和民事合同。笔者以为，特许经营协议属于PPP项目协议是在法理和实践层面都成立和应当成立的事实。首先，特许经营协议的主体、客体、条款所约定的权利和义务关系以及签订该协议所要实现的目的等均与PPP项目协议无二致。其次，特许经营本身就是PPP项目运作的主要模式，这是国际社会的立法与实践所普遍承认的事实，我国亦是如此。⑥最后，特许经营是最早进入我国和最先被纳入我国法律规范体系的PPP模式，现行立法的冲突是由经验主义立法模式下法律的滞后性所导致的，不反映为法的价值的冲突。退言之，无论是行政诉讼法还是部委等发布的规范文件，在效力层级上都不能够对合同性质问题作出界定，这是立法法所明确的。

其二，政府采购合同和PPP项目协议。尽管政府采购的客体是集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务，同PPP的客体存在竞合；⑦以及在程序上PPP亦应符合政府采购的相关规定。⑧但是，PPP项目不同于政府采购项目，PPP项目协议与政府采购合同分属于不同类型的合同。笔者选列其差异：一则在政府采购中，采购人以财政性资金作为给付对价；而在PPP项目中，社会资本取得投资回报的资金来源包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费三种形式，公共财政资金并不直接投入到项目的建设中。⑨二则PPP的实质是项目融资交易，而传统的政府采购并不覆盖及此。三则PPP项目协议架构起了公私主体间的长期合作关系，条款内容的框架性突出，与其相联系的还有如EPC合同等一系列合同对PPP项目中具体的事项进行规定；政府采购合同不延及于此。二者的区分不言自明。

二、PPP项目协议法律性质的理论学说

性质，指事物的固有特点与根本属性，从以认识事物和区分其与他物的关系。法律性质，是行为的固有特点与根本属性经法律规范渗透后的呈现，也即对某一行为所生法律效果的识别与评价，其属何种法律关系、适用何项法律规范、法律后果如何。具体到本文所探讨的PPP项目协议的法律性质，即PPP项目协议在现行法律规范体系下是属于何种合同法律关系，应适用民法规范、行政法规范等何种法律规范进行规制。对该问题，学者们进行了不同的理论阐述，提出了多种学说观点。

其一，行政合同说。主张PPP项目协议应属行政合同的声音不在少数。其观点立足于PPP项目协议所具有的公益性目的，以及签订协议的一方主体为行政主体，涉及行政权力的处分，发生行政法上之效果，非民事法律规范所能规制。此外，持此观点者认为将PPP项目协议纳入公法体系进行规制，发生纠纷时通过行政诉讼程序等进行救济，调查取证更为便利，对行政权的约束性更强，可以更大程度地保障双方当事人的合法权益。

其二，民事合同说。持该种观点的学者从PPP模式本身出发进行考量，指出PPP项目协议所体现的核心理念是公私合作，是双方当事人在平等、自愿的基础上通过协商谈判所达成的合理分配项目风险、收益与责任的合意，故所成立的是民事合同法律关系。针对行政合同说所提出的主张，其反驳称所谓“行政优益权”完全可以在兼顾公益性的同时被合同双务性安排所吸收，或辅之以合同监督权来保障实现。公权力的处分是独立于PPP项目协议本身的，一方当事人为行政主体的事实并不妨碍契约自由的成就，也并不改变双方当事人法律地位的平等性。此外，其主张在民事法律关系下双方主体均享有诉权，可采用仲裁等多种形式进行纠纷解决，更有利于权益保障。

其三，经济合同说。该种学说认为PPP项目协议是公私法融合的产物，与经济法的产生具有内在一致性。PPP项目协议融合当事人意思自治、财产因素等与公共性、国家意志性、政策性因素等于一体，注重增量利益中的公私利益，旨在提高社会经济效益和实现公私合作共赢，更符合经济法的价值取向。同时主张将PPP项目协议置于经济法的维度，认定其为劳动孳息同创共享的经济合同，可为此类合同的规制与研究提供一种新的理论进路。⑩

其四，混合合同说。此种观点认为PPP项目协议既包含有平等主体间的民事法律关系，也包含有政府作为市场监管者和私人部门作为市场经营者之间的行政法律关系，属于兼具公法性质和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则的约束。

其五，双阶理论说。该理论将PPP项目协议二分为缔约前阶段和签订后阶段。前阶段政府选择社会资本方、设定行政许可等属行政处分行为，适用公法规则；后阶段公私主体间的关系属民事合同关系，适用私法规则。此外，还有学者提出了修正的双阶理论，主张在二分法下将PPP项目协议定性为“行政处分+行政合同”。

这些理论学说分别从不同的法律关系层面对PPP项目协议进行识别，有共同、也各有侧重。总的来看，无论主张PPP项目协议属何种法律性质者，都承认PPP法律关系兼具及公法及私法的双重属性。所不同在于对将PPP项目协议纳入何种法律规范进行规制更有利于保障当事人的权益，各种学说之间各是其所是、非其所非。笔者以为，仅从单个部门法、单个法学理论学科的角度研究该问题，或者依据PPP项目协议的公私法混合性就将其定性为混合合同的研究进路，颇显局限性，也易流于形式而致忽略了问题的本质。事实上，不同理论学说的拥泵者，对所指向或由PPP项目协议法律性质问题所生的理论与实践的相关认识，在很大层面上是共通的。譬如主张行政合同说者亦认为审理时应予准用民事法律规范，甚至主张修改行政诉讼法以赋予行政主体诉权等。因而，明晰PPP项目协议的法律性质应回归本源，从合同理论及PPP、PPP项目协议本身进行探讨。

三、PPP项目协议法律性质的明晰

(一)PPP项目协议法律性质之合同理论阐释

合同，指当事人所达成的给付合意，形式上表现为约定权利义务关系的协议。合同是经济生活发展到一定阶段的产物，使“将来的给付预约变为现在的给付对价价值”，使“过去可为将来服务，将来可为过去服务，时间障碍被打破”。合同产生之初，本无所谓公私，后随着大陆法系公法和私法的二元划分而逐渐出现分野。长期以来，在大陆法系国家合同都被视为一个私法概念而存在，而合同制度也一直都是民事法律制度重要的组成部份。二十世纪以降，伴随着民主思潮的激荡，福利国家、给付行政等新型国家目的观出现，传统以替代和服从为特征的高权行政，逐渐被更加柔和和富有弹性的多样化行政手段所替代。公法和私法相互融合，合同理论也不断突破既有界限，行政合同由之产生。但关于行政合同是否可真正独立于私法合同，以及其合法要件、法律形式和违法后果等问题的争论从来没有止嚣。观之普通法系国家，在公私法不分的法律传统下，并未产生行政合同这一法律概念，凡涉政府为一方主体的合同统称“政府合同”或“采购合同”。因公共管理需要而运用契约手段者，无论在实体权限还是法律救济层面都与私人契约极其相似，即均以普通法为本位进行规制。由此可以看出，行政合同和民事合同的划分并非是天然如此和必须如此的。纵观学界关于二者的争辩，可知其实际是在大陆法系二元论下，契约自由、平等的私法理念在以支配和服从关系为特征的行政法领域能否或应否有生存空间的价值与技术之辩。而恰恰，本文的探讨核心亦是围绕PPP项目协议的民行法律性质之辩展开。笔者认为其当属民事合同性质，并引入双阶理论的观念，提出“行政处分+民事合同”，具体见下。

(二)PPP项目协议法律性质之PPP理论阐释

PPP之产生同现代项目融资技术之完善和兴起具有极强的因成性，而政府对公用事业管制的放松、公共部门资本投资的私有化以及大型项目投资的国际化等亦大大推动了PPP的发展。PPP引入外国资本和国际社会的先进经验与管理模式于本国建设，并在更广层面上的推动本国资本、技术及经验等走出去参与其他国家PPP项目的建设运营，这些发源轨迹和发展现实符合一个由国际而国内并由国内而国际的“引进来、走出去”的双向交互过程。因而PPP项目协议法律性质之明晰及PPP的相关立法，不单要摆脱单一学科界限和过度关注形式特征的桎梏，更应着眼国际、立足全面，紧扣PPP核心理念与其发展轨迹，既兼容于法理和国内的法律体系，又要符合国际化发展的法律保障需要。具体观之，PPP项目之运作——由识别、准备、采购、执行到移交，需要进行PPP项目建设手续审批、PPP模式审批、物有所值评价、财政承受能力论证、编制及审核实施方案、编制采购文件、谈判和签署合同、融资管理和绩效监测等环节。其中公私主体达成合作意向和签定并履行PPP项目协议是在项目采购及其之后的阶段进行。由上文就PPP项目协议的主体、客体、内容和目的等的分析阐述，可以明确PPP项目协议所具有的特性包括：竞争性、双务性、长期性、公益性以及公法和私法的混合性，逐个拆解之。

其一，竞争性体现在项目采购阶段政府选定选定其与之合作的社会资本方时，采购公开进行，私主体之间是竞争关系、公私主体间是互选关系，符合民事合同的契约性原理。其二，双务性指公私主体依据合同约定各为给付，体现双方权利义务对等。双务内容之成就，是公私主体在平等自愿的基础上由协商而达成的合意，体现双方法律地位平等。“权利义务对等”及“法律地位平等”是民事合同的核心特征，也是其区别于行政合同的关键。然而，近来行政法学者关于该问题的探讨渐有吸收该二特征于行政合同的趋势，以使行政合同的契约性更强、适用范围更加扩大。其三，长期性与公益性，二者皆是由于PPP项目客体皆为大型基建等社会项目。长期性自不待言。由公益性产生了公主体在PPP项目协议中享有“单方解除权”、“监督权”等超越契约性之外的行政优益权的观点，并据此主张行政合同说。笔者以为，政府的监督权之存在固有必要，但不可以此为标准区分民事和行政合同。譬如政府采购合同亦符合之，但其确属民事合同。最终还是要看其是否超越于民事合同的双务安排，而必须冠之以行政优益权。PPP项目协议的政府监督包含有合同监督和行政监督两个层面，前者为PPP项目协议所约定的监督权，后者为政府作为市场监管主体所固有的角色属性，监督对象包括所有正在进行着的市场经济活动。二者并行不悖，故并无超越于民事契约性的内容，应予明确。其四，公法和私法的混合性，该特性几乎成为了所有辩称PPP项目协议非属民事合同的观点之立足点。对此，笔者认为，彼之矛未尝不是吾之盾。PPP项目协议的行政性主要集中在一系列行政审批和特许经营权授予，以及上文提到的公益性和监督权上。对公益性和监督权的讨论上文已具，而就行政处分行为，笔者认为双阶理论很好地回应了这一问题，即区分看待缔约前的行政审批、行政许可等行政行为与缔约后的民事合同履行等内容，以合同签订为节点，行政的归行政，民事的归民事。但是双阶理论存在二元划分的标准不明问题，对此笔者主张，其或可拓展至除以合同签订为时间上的区分节点外，辅之以法律事实上的区分。具体到实践中，则需要依据法律和事实进行具体判断。

笔者认为，双阶理论尽管在技术层面存在不足，但却具有重要意义。该理论本身并未在民事和行政合同之外创设了第三种合同性质，其提出仅是在认识和规制合同领域混合入行政属性所提供了一个视角。综上所述，PPP项目协议当属民事合同法律性质。

【注释】

①关于PPP在我国的发展阶段，周兰萍将其概括为：PPP理论与实践前期探索阶段(1978-1994年)、PPP试点应用阶段(1995-2001年)、PPP快速发展阶段(2002-2012年)、PPP规范管理的发展阶段(2013年至今)。详见周兰萍：《PPP项目运作实务》，法律出版社，2016年5月，P7-9。

②《全国PPP综合信息平台项目库第五期季报》。

③实践中主要存在着三种做法：将PPP和特许经营完全割裂开，适用不同的法律规范；将二者等同，法律规范可互相引用；将二者作为两个法律关系，在PPP项目中做不同的法律安排。详见周兰萍：《PPP项目运作实务》，法律出版社，2016年5月，P38。

④《行政诉讼法》第12条。

⑤国办发[2015]42号、财金[2014]76号等文件。

⑥《基础设施和公用事业特许经营管理办法》、财金[2014]113号等文件。

⑦《中国人民共和国政府采购法》第2条。

⑧财库[2014]215号文件。

⑨财金[2014]113号文件。

⑩参见陈阵香，陈乃新：“PPP特许经营协议的法律性质”，《法学》2015年第11期；以及史际春，肖竹：“公用事业民营化及其相关法律问题研究”，《北京大学学报》2004年第4期；

【参考文献】

[1][意]斯特凡诺·加蒂.项目融资理论与实践.尹志军，赵丽坤，译.北京：电子工业出版社，2011.

[2][英]E.R.YESCOMBE.项目融资原理与实务.王锦程，译.北京：清华大学出版社，2010.

[3]余凌云.行政契约论.北京：中国人民大学出版社，2006.

[4]余凌云.全球时代下的行政契约.北京：清华大学出版社，2010.

[5]李霞.行政合同研究 以公私合作为背景.北京：社会科学文献出版社，2015.

[6]肖北庚.WTO<政府采购协定>及我国因应研究.北京：知识产权出版社，2010.

[7]周兰萍.PPP项目运作实务.北京：法律出版社，2016.

[8]顾功耕.公私合作(PPP)的法律调整与制度保障.北京：北京大学出版社，2016.