谈信用卡诈骗罪与盗窃罪的区别——对一起信用卡诈骗案的再思考

(甘肃政法学院法学院　甘肃　兰州　730000)

一、问题的导入

被告人冯某斌曾经在受被害人王某水委托使用王某水招商银行信用卡在网上购物时，获知了该卡的卡号及交易密码。2008年5月，被告人冯某斌使用该信用卡的卡号及交易密码，将被害人王某水在招商银行网站上申请信用卡时预留的手机号码、电子信箱、通信地址等认证信息修改为自己的手机号码、电子信箱、通信地址，从而方便在使用该信用卡购物时，获取购物交易随机验证码，且不被被害人王某水知晓。2008年5月21日至5月31日期间，被告人冯某斌使用被害人王某水的上述招商银行信用卡卡号和交易密码等信息资料，在招商银行网上商城购物，先后购买诺基亚5700型手机4部，诺基亚1650型手机1部、外交官商务拉杆箱组合/16寸公文包1个、美的MC-EP1910(EH196)电磁炉1个、美的MG-TD65E(TD657)电饭锅1个，以上物品总金额共计人民币9379元。2008年12月23日，被告人冯某斌被公安机关抓获。

2010年2月4日，检察院以冯某斌构成盗窃罪，像法院提起公诉。被告人冯某斌对起诉书指控的事实和罪名没有提出异议。

对本案定性，检察院和法院存在争议。检察院认为，被告人冯某斌的行为构成盗窃罪，而法院认为被告人冯某斌的行为构成信用卡诈骗罪。

二、合法获取他人信用卡信息非法购物行为定性

修改验证信息之定性分析

在具体实施犯罪的后续阶段，被告人冯某斌的行为可以进一步分为“修改验证信息—冒充持卡人上网购物”两个步骤。笔者认为，该后续行为包含了诈骗与侵财的双重属性。第一，修改验证信息与诈骗之关系。为了确保交易安全，防止信用卡被他人冒用，发卡行通过向持卡人手机发送随机验证码进行持卡人身份验证，进而决定是否进行下一步划款操作，这是确认操作人为合法持卡人的重要手段。被告人冯某斌在先前代理购物完成之后为了冒充为合法持卡人，利用其掌握的被害人信用卡信息，将被害人用以身份确认的手机号码予以修改，从而使自己顺利获取了据以划款的二次验证码，导致发卡行系统默认当下网络信用卡使用人系合法持卡人本人，此为虚构事实；被告人冯某斌又将被害人预留的电子信箱和通信地址修改为自己的电子信箱和通信地址，从而避免被害人知晓其信用卡被冒用的事实，此为向发卡行及被害人隐瞒真相。本后续行为体现了被告人篡改信用卡信息，骗得发卡行系统为非法持卡人支付款项的事实，完全符合虚构事实，隐瞒真相之诈骗罪的客观行为特征，而不符合秘密窃取之盗窃罪的客观行为特征。第二，本案符合三角诈骗的特征。三角诈骗，是诈骗犯罪中“受骗者(财产处分人)与被害人不是同一人(或不具有同一性)的现象”①。加害人通过虚构事实，隐瞒真相，使被骗人陷入错误认识，被骗人因此而处分被害人的财产，最终被害人的财产所有权收到侵犯。三角诈骗本质即为诈骗。本案中存在信用卡冒用人冯某斌、信用卡持卡人王某水、发卡行、特约商户这四方主体。由于该信用卡真实有效且未被申请止付，特约商户在对信用卡冒用人冯某斌冒用他人信用卡的行为不知情的情况下与之完成了网络交易。对特约商户来说，无论这一过程是否存在信用卡冒用的情况，只要其不知情，商户均可得到发卡行的给付，没有任何损失，故特约商户只是本案的被骗人而非被害人。关于本案的被害人，则涉及信用卡被冒用后的风险承担问题。一般地，在电子商务交易过程中，金融机构主要承担及时付款、及时汇账单、及时通知、妥善保管等五项业务，而作为消费者，则需承担依约存入一定现金、不能透支或过分透支、密钥妥善保管与控制、及时告知、依约交纳服务费五项业务。②持卡人王某水将其持有的信用卡之卡号、密码随意交予他人，违反了作为消费者的密钥妥善保管和控制义务，擅自将密钥泄露给他人而造成的损失，只能由其承担，成为本类诈骗案件的被害人。金融机构(发卡行)也几乎无一例外的规定，如果信用卡没有被挂失支付，被冒用的风险由持卡人承担，即使信用卡系统挂失支付后被他人冒用的，银行一般也会为自己规定一个免责期。这是由于目前实践中银行作为商业组织的强势地位和信用卡持卡人在银行面前的相对弱势决定的。但这并不否定发卡行被冒用他人的信用卡的被告人欺骗后划拨款项，其亦为信用卡诈骗犯罪的被害人的地位。综上，本案中四方主体的角色分别为加害人冯某斌、被骗人特约商户、被害人王某水和招商银行，被害人与被骗人出现了分离，符合三角诈骗的特征。

三、盗窃罪与信用卡诈骗罪之区别

(一)行为方式

盗窃罪是平稳转移占有的财产犯罪，所以本罪的客观行为表现为违反占有人的意思，排除他人对财物的占有，并平稳地将财物转移给自己或第三人占有的行为。③因此，为了破坏财物原有的占有关系并为自己或他人重新设定占有，行为人需实施秘密窃取公私财物的行为。

信用卡诈骗罪，是指用虚构事实或者隐瞒真相的方法，利用信用卡进行诈骗。④根据《刑法》规定，信用卡诈骗罪的行为方式包括：使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗的；使用作废的信用卡；冒用他人的信用卡；恶意透支。

违背他人意志，是盗窃罪与诈骗罪区别的要点。诈骗虽然也是平和地的取得他人财物，但还不违背当事人意志，是因为系当事人“自愿交付”而取得。

本案中，被告人冯某斌为实施犯罪而做相应准备的先行行为经历了“依授权获知密码—依授权使用密码、代理持卡人购物—购物完成、授权解除后继续持有密码”三个阶段。第一、第二个阶段，尽管从广义上说，只要持有他人信用卡资料并冒用他人信用卡，即构成妨害信用卡管理秩序的行为，但这一行为如果是经过持卡人授权的则一般不做追究，这是我国金融秩序管理的惯例。在第三个阶段，代理购物行为已经完成，虽然被告人冯某斌在没有合法授权的情况下仍继续持有密码，但这一行为是前述授权行为的自然延续，冯某斌不可能特意去忘记密码，这种继续持有的行为当然是持卡人的信任不特意去修改密码而产生的，因此也不能视为非法。从上述三阶段的行为分析来看，被告人只是经授权获取、使用他人信用卡的相关信息后又自然持有该信息，该信用卡卡片始终由被害人所占有。冯某斌经合法授权后获知信用卡密码的行为显然与盗窃之秘密窃取性质相去甚远。

就本案而言，被告人冯某斌利用其为被害人王某水保管信用卡的机会获知信用卡的交易密码并修改银行验证信息，银行系陷入错误认识而“自愿交付”钱款，而非行为人冯某斌转移银行对钱款的占有，虽然行为方式亦为“平和取财”，但银行受骗是显而易见的，最终导致信用卡真实的权利人王某水受到财产损失，体现出明显的三角诈骗的特征。

(二)行为对象

信用卡诈骗罪和盗窃罪分属于《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第五章侵犯财产罪，前者的侵犯的对象不仅是公私财产所有权还侵犯了国家对于信用卡的管理制度，而后者则是较为单纯的财产犯罪，即公私财物是其唯一客体，也就是说只要是能评价为“财物”就是盗窃罪的行为对象。

至于检察院指控被告人冯某斌成立盗窃罪的理由之一是机器不能被骗的对象。以张明楷为代表的一种观点认为，机器不能成为诈骗罪的对象，因为机器没有思维，无法上当受骗。因此通过机器实施的财产性犯罪不能构成诈骗型犯罪：“冒用他人信用卡，只限于对自然人使用，在机器上使用他人信用卡取款的，成立盗窃罪。”⑤也有学者认为“机器是否被骗”不能一概而论，应当根据机器的智能化程度而决定，并形象化的将以ATM为代表的，具备一定智能功能的机器称之为“机器人”。⑥也就是说，将机器分为机械运作的机器和具有一定智能编程的智能机器，前者不能成为诈骗类犯罪的对象，而后者则因为赋予其一定的“拟人化”功能而具备构成诈骗型犯罪对象的可能性。如果行为人利用“机器人”所具有的“人”的认识错误而非法占有财物的，其行为理应构成诈骗类犯罪，而如果行为人只是利用“机器人”本身所具有的“机械故障”非法占有财物的，其行为当然应构成盗窃类犯罪，要正确判断“机器人”能否被骗，关键看其是否因为行为人的欺骗行为产生认识错误，这就要从“机器人”的识别能力与识别方式上考虑。具有识别功能的ATM机与自动售货机，均可以被视作“机器人”。单纯机械运作的机器以及智能机器不能被骗，但具有识别功能且替代人脑开展业务的“机器人”则完全可以被骗。本案中作为处分财物的一方招商银行网上系统完全可以视为具备识别功能且代替人脑开展业务的“机器人”，被告人冯某斌篡改验证信息虚构其为信用卡真实权利人并使银行系统产生错误认识，骗得银行网上系统为其支付购物款项，属于冒用行为，应当成立信用卡诈骗罪。

(三)因果关系

就被害人遭受财产损失角度来说信用卡诈骗罪与盗窃罪是一致的，但相同的财产损失与犯罪行为因果关系的不同成为信用卡诈骗罪与盗窃罪明显区别之一。前者被害人的财产损失是行为人利用信用卡实施诈骗所致，而后者是因为行为人实施不为被害人所知或者自认为不为被害人所知的行为平和转移被害人财物，使之成为自己占有的财物。被害人财务损失的结果和行为人犯罪行为之间的因果关系是决定罪名为信用卡诈骗或 盗窃罪的关键。

被告人冯某斌从2008年5月21日至5月31日之间，使用被害人的信用卡卡号和交易密码，在招商银行网上商城购物，购买物品总金额共计人民币9379元，严重侵犯了被害人的财产所有权。被害人财物遭受损失是因为被告人的冒用信用卡行为，亦即是被告人利用信用卡实施诈骗的行为导致被害人损失，而非被告人以平和手段将被害人财物转移为自己占有，也就是说本案应当定性为信用卡诈骗罪。

四、结语

本案定性为信用卡诈骗符合法律规定。首先，符合刑法文义解释和整体解释的要求、我国刑法没有专门规制利用计算机实施诈骗的犯罪活动，而是在《刑法》第287条规定了“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密个或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”。可见，立法和相关司法解释已经肯定了通过计算机实施金融诈骗犯罪可以相关诈骗犯罪定性，并肯定了通过互联网、通讯终端等机器冒用他人信用卡的行为可以构成信用卡诈骗犯罪。其次，符合相关司法解释规定。我国《刑法》第196条第1款第(三)项规定了“冒用他人信用卡的行为”，规定冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额较大的，以信用卡诈骗罪定罪量刑。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款进一步明确了属于冒用他人信用卡的四种情形。这四种情形分别是：“(一)拾得他人信用卡并使用的；(二)骗取他人信用卡并使用的；(三)窃取、收买、骗取、或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；(四)其他冒用他人信用卡的情形。”该规定第(三)项中“窃取”、“收买”、“骗取”的行为方式自然不难理解，但“以其他非法方式获取”的行为缺乏明确规定。本案中被告人冯某斌的行为是否属于“以其他非法方式获取”他人的信用卡资料？回顾冯某斌的行为过程可见，其获得被害人王某水的信用卡卡号是其利用曾经受被害人委托，使用被害人的信用卡为其被害人网上购物的机会记下的，该卡号和密码是被害人为其提供的，因此被告人冯某斌是以合法方式获得的被害人信用卡信息，但是被害人将信用卡卡号和密码提供给被告人使用具有特定的时空背景，该卡号及密码的使用权限被告人受委托为被害人进行网上购物时使用，这一委托事项结束后，被告人在被害人不知情的情况下，仍然使用该信息的行为便不再具有合法性，本案中被告人冯某斌的行为属于合法获取他人信用卡信息资料后的非法使用，其后续的修改持卡人预留信息的行为系其为信用卡诈骗犯罪掩盖的行为。本案不属于上述规定第(三)项的情形，而属于第(四)项所规定的“冒用他人信用卡的情形”。

【注释】

①张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第109页。

②参见沈睿芳、时希杰：“电子商务参与各方的法律地位分析”，载《中国金融电脑》2005年第4期。

③陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社2015年版，第231页。

④周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第326页。

⑤张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第602页。

⑥刘宪权：《网络移动支付环境下信用卡诈骗罪定性研究》，《现代法学》2017年第6期。

【参考文献】

[1]陈兴良，周光权.刑法学的现代展开[M].北京:中国人民大学出版社，2015.

[2]陈兴良.刑法各论精释[M].北京：人民法院出版社出版社，2015.

[3]阮齐林.中国刑法各罪论[M].北京：中国政法大学出版社，2016.

[4]刘宪权.信用卡诈骗罪若干疑难问题研究[J].现代法学,2008(10).

[5]刘宪权.涉信用卡犯罪对象的评析及认定[J].法律科学，2014(1).