从法律实证主义看中国法治建设

　

(南京工业大学法学院　江苏　南京　210000)

一、法律实证主义简述

在19世纪前的几个世纪里，各种形而上学理论大行其道。之后，从19世纪中叶开始，人们发起了反对形而上学理论的运动，这场运动后来被人们描述为——实证主义。“实证主义作为一种科学的态度，它反对先验的思辨，并力图将其自身限定在经验材料的范围之内。它反对提倡玄虚的精神，并把学术工作限制在分析‘给定事实’的范围之内。它拒绝越出认知现象的范围，否认理解自然‘本质’的可能性。”这是E·博登海默在他的书中对实证主义做出的经典阐述。实际上，我们可以从社会各分支学科当中探寻到实证主义的影子，其中包含法律科学在内，时间上最早可以追溯从19世纪下半叶。法律实证主义与各种形而上学理论的不同之处就在于，其认为人们对法律观的辨识和阐述不应当超越现实法律制度的经验现实，通俗的说，就是反对将道德等价值观念考虑在内，这与实证主义理论是一样的。法律实证主义者认为分析和剖析实在法律制度，这才是法理学的任务。对法理学的学科研究不应当将价值因素考虑在内，其不属于法理学科学研究的范围。E·博登海默认为分析实证主义是法律实证主义在分析法理学中的表现，这在其《法理学——法律哲学与法律方法》中有明确表述。何谓实在法？在法律实证主义者看来，由国家权力机关制定和颁布的法律规范才是实在法，而只有实在法才是法律。需要提到的是，社会学实证主义是法律实证主义在社会学中的表现方式。但是不管变化形式如何，有一点确是相同的：法律实证主义不倡导研究、探求法律制度的价值，而只有经验才是看待法律的唯一态度。

法律实证主义者在研究和探讨法律时，是绕不开“分离命题”的。实证主义法学派认为在研究实证主义时，有两个命题是需要分离的——“法律应该是什么”与“法律是什么”，正如同道德与法律是相互分离的，价值与事实是相互分离的一样。但是有一点需要说明的是，关于这个“分离命题”，并不是说道德与法律之间没有一点关系，而是说在逻辑上道德与法律是相互分离的。在实证主义法学派看来，道德标准不属于判定一项规则是否就是法律所要考虑的因素，只要是国家权力机关依照法定程序制定、认可和公布的，其就属于法律。换句话说，只要是实际存在着的，我们就应当视之为法，就算它不符合主流价值观，用四个字概括法律实证主义的主张即“恶法亦法”。

二、法律实证主义推进依法治国进程

依法治国首次被国家作为一个专题进行讨论是在2014年10月的中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议上，并随后正式发布了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。在这份决定当中，其明确了党领导下的人民群众才是依法治国的主体。而要想通过依法治国这个基本方略来实现法治中国，人民群众对法律的认同和拥护是必不可少的，可以说，在这份决定当中其充分认识到了人民群众的重要性。那么如何才能让人民群众认同和拥护法律？最直接有效的自然是让人民群众尊重法律。一方面，法律必须符合民意。因为只有这样的法律，人们才可以在实际中运用它们来维护自身的合法权益，让人民自己就树立起了法律是可靠的、公平的意识。只有这样的法律才能赢得人民的尊重，才能充分发挥其引导社会和经济发展的重要作用。另一方面,法律必须紧跟经济和社会的迅速发展。因为社会和经济的迅速发展必然会引发新的争端，倘若法律不能紧跟这种步伐，其结果必然是人民不再将法律作为一个有效的工具而加以依赖。当法律不再能够有效的解决人民的争端的时候，极端的处理问题的方式就会出现，比如政治恐吓或肉体威胁。当这种现象成为普遍情形时，法律将不再是引导社会和经济发展最有效的手段。可怕的是在现今中国，法律并未完全的符合上述两方面所要求的那样，现实中发生的一些案件正在动摇着人们对法律的尊重。比如，一系列的冤假错案如呼格吉勒图案、赵作海案、聂树斌案等都在很大程度上动摇了法律的权威性。

发生于2017年山东聊城的“辱母杀人案”之所以会引起人民的广泛热议，排除恶意炒作的嫌疑，个人认为根本原因还是在于，法院的判决超出了人民心中对于法律的预期。规则不是法律所要考虑的唯一，规则背后的价值诉求更值得重视，因为这些诉求回应人心所向及塑造伦理人情。此案在半年过后掀起舆论波澜，正是从侧面说明了，其中蕴含着人们的伦理和情感诉求。也可以说，之所以人们对此案件有如此大的反应，就是因为在人们看来这不单单关系到法律是怎么规定的，更关系到当遇到这种伦理行为时，法律如何评判。当法律的评判与人们的伦理情感相违背时，此时就体现出了法律规定与伦理道德之间可能出现的缝隙，而这种缝隙程度的大小正是从侧面检验了判决是否合理。从这个角度来看，法院在进行案件裁判时，回应好了人们的道德诉求，认真审视相关案件的伦理命题，才能“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。

说的具体一些，个人认为“辱母杀人案”有问题的地方在于司法上，人们是对法院的一审判决不能理解，而不在于《中华人民共和国刑法》的规定是不是“恶法”上存在争议。实证主义法学派是在资产阶级登上历史舞台后提出“恶法亦法”的主张的，资产阶级政权的典型形式是代议制，按照目前人类社会的发展来看，代议制已经是目前最适合反映“最大多数人最大利益”的政权形式了。那么试问，随着民主、正义、自由理念的发展，经由反映“最大多数人最大利益”的权力机关制定的法律有多少是真正意义上的“恶法”哪？因此，个人认为实证主义法学派所倡导的“恶法亦法”更大程度上是在强调法律的稳定性，维护法律的权威。

那么在司法上，法官是否应当在坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的同时，考虑道德等价值因素哪？有人可能依照实证主义法学派“道德与法律相分离”的观点得出两者择其一的观点，但是个人不这么认为。举个例子，我国刑法第202条规定抗税罪情节严重的处3年以上7年以下的有期徒刑,法官最终依据犯罪事实和法律规定，按照犯罪情节，酌情做出5年有期徒刑的判决。在这个判决当中是有法官的价值判断在其中的，但是法官又是在法律规定的幅度之内做出的判决。法官对刑法第202条的规定是没有掺杂道德等价值因素在里面的，只是在行使自由裁量权时有自己的价值判断，个人认为这与实证主义的“分离命题”并不对立。回到“辱母杀人案”中，法官根据自己的价值判断，认为于欢的犯罪情节不构成正当防卫，于是依据刑法规定作出无期徒刑的判决，但是民众的价值判断与法官的价值判断不一致，此时是两种价值判断的冲突，法官是站在专业的角度，民众是站在自己的感情立场上来看的，但两者对于刑法关于正当防卫的规定并无异议，换句话说，两者都没有以道德的视角对刑法关于正当防卫的规定作出价值判断。也就是说，不管是法官还是民众都认为，对于刑法的规定应当遵守，这是毋庸置疑的，问题只在于两者对于其中情节的认定上存在冲突。个人认为这种冲突并非实证主义法学所阐述的那种道德与法律、价值与事实的冲突。

结语

总而言之，个人认为随着改革开放进入“深水区”，依法治国的不断推进，维持社会的稳定局面至关重要。在此时期坚持实证主义法学派的观点，对于维护法律的权威、社会的稳定具有重要意义。同时也应当注意如何在立法的过程中更加反映民意诉求，在司法的过程中如何协调法官自由裁量与民众诉求的不一致等问题。

【参考文献】

[1]张明新.“纯粹法学”评述及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报，2001(01).

[2]余筱瑶.三大法学流派存在的意义[J].安康师专学报，2006(03).