行政法中“职权立法”概念的是与非——一个立法学的视角

(西北政法大学宪法与行政法学院 陕西 西安 710000)

一、行政立法存在吗？

因行政立法涉及行政和立法两大领域，加之中国特有的语境，对其的争议有多个维度：大至政体、国家权力划分、宪政等，小到某一行政部门的行政立法合法性、正当性诸如此类，故求全的理清和宏大的分析工作是本文难以为继的。相较而言，概念的分析不失为一个较为恰当的切入点。本文试图从职权立法的传统概念入手，并选择以立法学的视角来探讨这一概念是从何种意义上对职权立法进行界定的，以及是否完成了这一界定任务，并进一步体现其本质。

从形式上看，概念属于“名”的范畴，故进入概念分析前有必要对“实”做基本的阐释，即存在问题，换言之：职权立法是否是存在的？对这一问题的回答不得不首先回溯到职权立法的上游概念：行政立法。

首先，同人大立法、法院司法等基本概念不同，“行政立法”并非是严格意义上的法律概念，而是从实践中概括得出的学理概念，也许正基于此“师出无名”，其产生之后便饱受争议。但这里无意关注这一概念的精确性②，而是就行政立法本身的存在问题进行分析，各观点对此各执一端。否定说的理由较为单一但并不单薄：根据分权学说，行政机关不能立法，即使实践中可能存在这一类似现象，但不是立法学意义上的行政立法③。相比之下，肯定说的理由就较为多样(因其直接关系到职权立法的存在问题，故详细展开)：

(一)行政立法的存在有历史必然性

这一历史必然性是与政府行政权力的扩张分不开的。如我们所知，自国家政府产生之后，从自由资本主义发展到垄断资本主义，福利国家开始出现，社会生活越来越复杂，仅仅靠立法机关的立法己不能满足社会发展的需要。

(二)行政立法的实践事实和法律确认

相较于历史必然性，事实存在的问题则需要置于中国语境下来看。一方面，就现实情况来讲，行政机关不仅行使立法权制定了大量的行政法规、规章，而且这种现象逐渐为社会所认可，甚至不可缺少：行政机关将部分规范直接作为执法依据自不必说，司法审判过程中依据“在法律规范内容不冲突的情况下，特殊法优先于一般法”的位阶适用准则使得大量的行政法律规范进入裁判文书，而作为普通公民的生活之所系也常常绕不过行政法律规范或规制或许可或保障的隐形之手。另一方面，也是更加有说服力的存在依据在于法律的肯定：修改前后的《立法法》都将行政法规、规章纳入规定的范围，无疑是对行政立法之存在的最有力肯定④。事实上，正如前文提及关于“行政立法”的概念来源一样，这两方面是前后相依的，立法上的肯定正是基于实践中的存在。

那么随之而来的问题是，事实上的存在能证明其本身的存在吗？一言以概之：法律具有事实面向和规范面向的双重性——也就是说来源于实践中的法律如何能作为一种行为规范来对人们的行为进行规定。这个问题涉及一个更为一般的认识论难题：实然的存在不能从逻辑角度证明应然⑤。回到我们这里的“行政立法”是否存在的理由上，反对者正是用应然的不存在来否认实然的存在，显然是不成立的。

二、职权立法存在吗？

即使是作为上游概念的行政立法得以证立其存在，也不意味着职权立法一定存在。单纯否认事实存在的反对意见自然不会构成根本威胁，本文第一部分的理由足以将其击败。困难在于对这一事实的存在形式抱有怀疑甚至反对的主张，该主张将职权立法的存在样态归入授权立法范畴，认为行政机关的立法行为是基于宪法和相关法律对行政机关的授权。

该主张容易造成的滑坡效应之一是：如果把行政机关根据宪法和法律的授权看作是授权立法的话，那么权力机关的立法也是授权立法——因为权力机关的立法权也是宪法和组织法授予的——这样所有的立法都是授权立法了，显然是不能成立的。从授权立法本身来说，该主张还忽略了至关重要的一点：授权立法的核心要求是“授权要明确”，这里的明确主要包括授权的范围、期限、目的、程序等等。如果把基于宪法和法律进行行政立法的行为视为授权立法，则明显违背了这一基本要求，授权的本质自然不复存在。

三、传统的“职权立法”概念

同“行政立法”一样，“职权立法”的概念也是基于实践之存在，以归纳和类型化的方式得出的——诸多争议概由此生，故首先来分析传统的概念是如何被定义的，这一概念是否能完成描述性和价值性的双重意义。一般认为，职权立法是指法定的行政机关依据其职权，并根据法律和其他上位法的规定精神，对其行政职权范围内的事项，制定执行性行政法规或规章的一种立法行为⑥。基本上，这一概念能够起到初始意义上的描述功能。

我国的立法体制并不复杂，至少在立法主体方面是明确的：只有全国人民代表大会。详言之，我国立法是在统一宪法下、统一由最高权力机关规范的活动，是一个统一的体系。在此立法体制下，“职权立法”的“立法”仅仅是对立法行为的描述，而不具备立法的实质意义指向。

四、中国语境下的立法权

同“法律”、“法律解释”等这些我们常常提及的基本概念一样，“立法权”这一概念也具有不同层次的面向，甚至很多讨论涉及这一概念时所用的也是不同层面的意义，从而使得被讨论问题变得更为复杂。一般来说，我们可以从广义和狭义两个角度看立法权⑦。从广义上理解，立法权是指所有进行立法活动的主体行使立法的权力,即所有创制、认可、修改、废止法规范和法规则的权力。这里的“广义”有两方面的涵盖：1.进行立法活动的主体广，如此可以将进行立法活动的行政机关甚至判例法语境下的司法机关包含在内；2.立法的活动范围广，包括了创制和认可以外的更广义的立法行为。本文关注主体方面的广义。从狭义上看，立法权是指立法机关行使的创制、认可、修改或废止法规范的权力。对此狭义的界定，主要是将这一意义上的立法权作为立法机关职权的一部分，即它不包括立法机关的其它职权，如财政权；更为关键的，对狭义立法权这一概念作如此理解也符合我国宪法和现实下的立法体制，将立法机关的立法权是其他一切立法权的“源权”。

五、结语

职权立法的现实存在和“职权立法”这一概念的名不副实告诉我们，问题的产生多源自于现实的复杂性，而理论的纯粹性似乎常常与之相矛盾，但这不意味着理论是无用的。如本文所做的工作，更为恰当的态度是正视在二者的互动和问题，在理论的基本框架和设计的基本精神下分析现实。至于“职权立法”究竟以何种概念取代，或者职权立法本身的理论如何修正，则是另一个需要解决的新问题。

【注释】

①国内关于行政立法的讨论一般以此分类为基础，故不做具体引注。虽然对该分类的恰当性尚有争议，但作为一般性的讨论框架并不影响本文的实质分析。

②对“行政立法”本身的概念仍然是有可探讨性的，基本的主张有广义、狭义和最狭义之分，但此处只需要解决存在的实体性问题，具体讨论详见曾祥华：《行政立法的正当性研究》，载“中国优秀博士学位论文”(2007年)。