以法经济学角度浅析刑法谦抑性理论的实现

(吉首大学 湖南 吉首 416000)

一、刑法谦抑性主要思想与内涵

谦抑,字面意思为谦和、抑制。最早提出与谦抑意义相近的概念的是功利主义者边沁。他明确指出,“节约性是惩罚的特征之一”。这里的节约性在某种程度上可以理解为谦抑。而最先明确提出并使用“刑法谦抑性”这一概念的则是日本刑法学者平野龙一。平野龙一主张刑法的谦抑性,但具体何谓谦抑，平野龙一并未给出一个完整的解释,只是指出了它的三个含义：一是刑法的不完整性,二是刑法的补充性,三是刑法的宽容性或叫自由尊重性。其后,他给出了进一步的说明:“即便刑法侵害或威胁了他人的生活利益也不是必需直接动用刑法。可能的话,采取其他的统制手段才是理想的。可以说,只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈,有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。自从刑法谦抑性的理念传入我国,对于它的含义，理论界也进行了激烈的探讨,归纳起来主要分为以下几种:

(1)认为谦抑就是意味着缩减或压缩，所谓谦抑主义即应‘慎重’，展开来就是简化、压缩。

(2)认为“刑法的谦抑性”就应当是执法者在工作中应以最小的支出，换取最大的效益。

(3)认为刑法的谦抑性指“刑法应依据一定的规则控制处罚范围和处罚程度,即凡是使用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪。凡是使用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法”。

(4)主张刑法谦抑性是指刑法应秉持抑制、谦让的立场,在合理及必要的最小限度内予以使用的属性。

笔者认为要理解刑法谦抑性应从“谦”和“抑”入手，“谦抑”所面对的对象不同，其意义方法也应不同，“谦”针对刑法，应为谦和，有容。“抑”针对犯罪则为抑制。那么，由此看，“谦抑”对于刑法，则一方面要求刑法收缩其范围，另一方面又要同时保证抑制犯罪。那么从上述观点不难看出，关于刑法的适用必须被严格限制在合理范围之内的思想基本是一致的。但如果从刑法的谦抑性的本质和具体内涵上看，则存在着分歧:一方面把刑法本身所具有的特性诸如补充性，等同于谦抑性；一方面强调谦和而把刑法属性决定的有效控制犯罪与谦和未能很好协调；而且表达的过于抽象。因此可看出，局部虽然看似合理，但却失于概念的狭窄和欠完整，从一定程度上遮蔽了刑法谦抑性的本质。

在当今这个资源稀缺的社会中，浪费是一种非常可耻的行为。法律作为调整人们行为，分配社会资源的重要组成部分，更应在此做出表率。刑法作为最为严厉的行为规则，就更应当秉持节俭的特质，以极为谨慎的心态存于社会，生活之中。国家的刑罚资源是十分有限的，不可能在此上做出无限的投入，这就意味着我们应关注的是刑罚的经济性、节俭性，在高效益的刑罚制度中，以最小的或最简便的方式来起到最大的抑制犯罪的效果。经济性与节俭性也就成为了刑法谦抑性的核心。

二、刑法谦抑性的理论基础

刑法谦抑性应当与古代刑法中的干涉性和残酷性是相对应的。刑法谦抑性表达了人们对于民主、自由、人权的述求。这也是个人主义对于变相的国家本位的一种警惕。从常理看，刑法是害恶的，频繁的刑罚会带来许多的弊端，会带来许多的弊端，刑罚权的实现也是相当昂贵的，这需要动用相当多的社会资源，且刑罚并非是控制社会的唯一的有效的手段，这也就决定了刑罚发动的慎重性，也就成为了刑法谦抑性正当化的理论基础。而我认为，这并不仅仅只是其理论基础，同时，刑法谦抑性也是对刑法经济性的回应，它本身就内涵着经济学的逻辑，是刑法成效论、刑法均衡论、刑法供求论，三论所共同蕴含的“结晶”。

(一)刑法成效论：追求刑法谦抑性中的价值激励

从法经济学的理论话语体系来解读，所有的法律规范、法律制度以及法律活动，都可以以有效利用社会资源，最大限度的增加社会财富为目的来说明，也就是说明以法律的手段来促进资源分配的最优化，从而促使最有效益的结果发生，从而实现社会财富的最大化。而具体到刑法来说，就意味着合理的利用最有效，最小量的刑罚来实现立法者所追求的惩罚犯罪、预防犯罪，维护社会最基本价值和生存秩序的最大限度。追求刑法的成效，则可以从两方面来体现：第一，追求刑法成本的最小化。在交易成本为大于零的情况下，刑法与其他任何一种生产行为一样，同样也具有其成本的计算与衡量，虽然这并不能像某一种物质生产一样计算精确。刑法成本包括了四个方面：(1)刑法的自身成本，也就是国家在一定的时期内以刑法加以规定的具体的犯罪量和刑法量；(2)刑法的实现成本，即是因刑法本身成本的运作所引起的并为刑法的实现所服务的其他必要费用支出，例如刑事司法成本，立法成本等；(3)刑法的机会成本，则是指因刑法本身成本而导致其他可供选择的法规丧失机会。(4)刑法意外产生的成本，由字面可知意外则是指在刑法本身运作中所出现的意外情况，诸如刑罚运作不当，或自身成本投入过低所导致的既定目标无法实现所带来的不必要的损失。不能否认，一定的刑法成本投入对于刑法目标的实现是必要的，但刑法实际适用的结果却不尽如人意，常常会因为超出了其必要的限度而严重侵害到公民的权利与自由。所以，我们必须慎重对待，克制投入，以期望在最小的资源投入中来换取最大限度的刑法效益，但如果刑法成本投入过少或过多，则会使得刑法的合理预期效益无法实现。

(二)刑法均衡论：刑法谦抑性的目的要求

法律的均衡,源自于法律供给与法律需求的对立关系,主要指法律需求与供给在质与量上达成大致一致,同时维持法律成本与效益相对平衡的状态。自具体而言则可分为两层含义：一是法律需求与供给处于一个相对平衡的状态，从而达到法律成本的最小化以及效益的最大化；二是法律的供求已有一整套相对完善的秩序机制，无论是从立法、司法、执法等方面都能够使得这种机制能够持续的产生最优选择和约束条件。在之前的陈述中可以看出，当法律供给与需求不一致时，法律的效用将会降低至低点，而若要寻求法律效益的最大化，则必须保持其供求的平衡。详细到刑法方面，由于刑法自身独有的特性(即伤害性)，决定了其在各部门法律中所占的独特的位置，而刑法也正由于其对于社会生活的渗透性到成为了衡量一个民主、自由、人权社会的重要标准，这也就意味着刑法对于社会生活的干涉必须是慎重的。由此则可定下刑法需求的基调——极度有限性，而这个度的限定必须是以维持社会公众可接受的最低的持续状态为底线，为了追求刑法引导效益的最大化，刑法供给则必须与之相制衡，这也就要求了刑法调整范围的适度限缩。此外为了维持刑法成本和收益之间的平衡，考虑到刑法成本与效益并非正相关关系，也就决定了刑法的成本投入就必须是理智而严格克制的，从而保证刑法收益在可预期范围以内。由此就决定了刑法的适用必须符合经济性原则。所以，为了维持刑法的整体平衡，刑法具有谦抑性是必须的。

(三)刑法供求论：刑法谦抑性的现实需要

法律作为社会提供的公共产品,也必须满足商品的供求关系原理。法律供给是指国家机关强制或意愿进行的立法、执法、司法等活动的总称,而法律需求则是指人们购买法律的主观愿望和客观能力,是人们对现存的和尚未设定的法律资源的肯定性要求和现实行为。从理论上讲,法律的需求决定法律的供给，当人们在社会经济生活中因故迫切需求并积极寻求法律维护时，法律供给就必然会出现。法律的价格,则是人们购买法律所支付的成本,其内在价值是给人们的效用,但人们若需要运用来法律扞卫权益时却需要支付高昂的费用,那么人们便可能会选择其他的非法律的手段来捍卫被侵害的权益。这也就导致了人们对法律需求的降低。反之,当法律“物美价廉”时,才会刺激社会对法律的需求量。在一个社会中,若立法者无视社会对法律的客观需求,任意提供众多的法律,奉行法律工具主义万能观或者肆意藐视法律,倡行法律虚无主义,都会导致法律供给与法律需求之间的失衡,消解法律维护社会秩序的功能。基于这种思想,那么刑法就必须是审慎的、谦和的。

三、刑法谦抑性的实现途径

(一)刑事立法上的实现

刑事立法是指国家立法机关创制刑事法律(包括刑事法律的修改、制定和废止)。如果国家创制的刑事法律体现了谦抑的刑法精神，那么我们就可以认为刑法谦抑性在刑事立法上的实现。也就是将“犯罪圈”限制在不得不动用刑法的范围内,将刑罚的程度控制在足以钳制犯罪的强度之内,预防刑罚过剩。在制定刑法时,立法者应当遵从宪法所规定的公民基本权利,慎重划分法律与其他社会控制手段的调控范围,科学界定民事与刑法、行政法律的调整对象,只将最重要的社会利益作为刑法的保护对象。对于那些社会危害性相当严重,且采取其他社会控制手段和法律手段都难以抑制的反社会行为，就应界定为“犯罪化”,由此而形成一个紧缩的、内敛的法定犯罪圈,从立法的源头上来保证刑法谦抑性价值观念的贯彻落实。与此同时,对那些曾经被规定为犯罪而随着社会的发展逐渐为公众所认可的行为,应该及时作“非犯罪化”处理,修改相关刑法条文,不断降低刑法投入成本,提高刑法效益,使之能适应社会发展的需要。在对犯罪行为规定刑罚措施的时候,刑罚强度要尽量宽缓,确实做到罪责刑相适应。对刑罚种类和刑罚幅度的选择应充分尊重社会公众情感,禁止制定超出公众认同的刑罚。就目前而言,可以考虑适当削减死刑的适用范围,除危害国家安全的犯罪、暴力犯罪保留死刑外,贪污、抢劫等普通性质的犯罪则可以考虑将死刑排除，而是通过其他适用法规来替代。另外还可以加大罚金的适用范围，从而减少重刑的使用。

(二)刑事司法上的实现

“法无明文规定不为罪”的刑法原则，应当是我们在刑事司法实践中所应遵守的重要原则之一,刑法上类推解释定罪的现象也应是我们要杜绝的。对于情节显着轻微危害不大的违法行为,可以直接做无罪宣告。逐步细化刑法上的量刑格度,压缩刑事司法中自由裁量权的可控空间,努力建立统一的、实用的量刑度参考标准,加强司法解释和立法解释工作。此外，还应在刑事诉讼程序中予以保障。刑事审判人员在审判过程中，不能带有“重实体轻程序”的错误观念,应注意维护刑事诉讼“正当程序”的独立价值,切实保障被告人(犯罪嫌疑人)在刑事司法阶段所应享有的各项权利。

以上便是笔者对于法经济学刑法谦抑性理论的一些浅薄分析，刑法主掌刑罚，是维持社会秩序的重要力量。刑法成本的轻重，对于社会生活的调控分配都有着不小的弊端，只有在把握了度以后，才能在刑法成本与效益中取得最佳的效益，从而完善刑法，使之更能为社会生活做出贡献。