影响中国法治建构的文化因素考量——与西方法治形成条件的差异性比较

单飞跃 肖顺武*

一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决。

——钱穆

一、引 言

从发生学的角度看，“一个人对一切事物，不论是对国家还是别的什么，思考它们的最初成长和起源，就能对它们获得明确的概念。”①［美］乔治·萨拜因：《政治学说史》，盛葵阳、崔妙因译，商务印书馆1986年版，第15页。概念的产生在理论的思考中具有非凡的意义。因为“概念的产生标志着人类思维从原始状态进入逻辑思维的阶段。……逻辑思维的特点在于运用概念，并进行判断和推理，因而通常又称为概念思维或理论思维。”②彭漪涟主编：《概念论——辩证逻辑的概念理论》，学林出版社1991年版，第2页。从历史学的角度看，“鉴于往事，有资于治道”。“历史本身就是一种力量，就是理性的源泉。”③程燎原、江山：《法治与政治权威》，清华大学出版社2001年版，第13页。基于以上两种考虑，我们注意到这样一个现象：我国先秦的典籍和希腊的政治哲学论著中都有“法治”的思想。在古代中国，如《管子·明法》中有“以法治国，则举措而已”。《韩非子·心度》中有“治民无常，唯以法治”。《商君书·任法》云：“任法而治国”。在西方，继柏拉图提出“法治国”是第二等好的主张后，亚里士多德在其《政治学》中明确主张“法治应当优于一人之治”，④［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983版，第168页。并且为“法治”下了一个经典性的定义。由此看来，在历史的源头，东西方都有法治思想这一泓活水，法治是古代东西方的共同话题。但在历史行进至今天，东西方法治的命运却相异巨大。鉴于法律制度作为上层建筑自身的独立性、文化影响在人类社会中的独特性，同时，如何应对建构“中国特色的法治模式”带来的现实挑战，本文以文化分析为进路，通过考察法治在东西方的发展差异，一方面叙述中国的“法治故事”，另一方面对如何继续讲好中国的法治故事进行思考，进而发掘文化基因在中国法治建构中的独特作用。

根据唯物史观，人们自己创造自己的历史。而这种创造又总是在一定生产力水平和制度安排之下进行。制度经济学派的代表人物康芒斯认为：“如果说支配人类活动的自我利益是‘蒸汽能源’的话，那引导动力的，便是制度这台发动机。”⑤张宇燕：《经济发展与制度选择：对制度的经济分析》，中国人民大学出版社1992版，第254页。制度是社会发展的关键。制度可分为正式制度和非正式制度两种，法律是典型的正式制度。根据马克斯·韦伯的观点，法律制度是一种形式理性的东西，因此它能够不断地合理化，从而成为推动社会发展的持续动力。正因为如此，西方在法治的光环下成为世界的政治中心，而东方则在人治的摧残下日渐式微。由于“并不是经济原因才是唯一原因，其他一切不过是消极的结果”，且“社会生活是一种独特的存在，即精神的存在。”⑥［俄］C.谢·弗兰克：《社会的精神基础》，王永译，生活·读书·新知三联书店2003版，第10页。因此，本文主要不从经济基础的角度对东西方法治的发展境况进行诠释，而是试图从文化的视角对法治在东西方的不同命运给一个“说法”，但这里铭记韦伯的告诫是必要的。⑦韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中对资本主义何以只产生于西方进行解释时就明确指出：“我的目的不是用片面的唯心论代替同样片面的唯物论，对文化和历史作出因果解释。两种解释同样能够作出，但如果这种解释不是作为一项研究的准备工作，而是作为结论，则对于寻求历史的真理而言，两者同样没有多少作用。”见［德］马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，彭强、黄晓京译，陕西师范大学出版社2002年版，第178页。

时间是一切差异的源泉，这或许可以成为法治在中国与西方不同发展道路的绝好的抽象注释，这也是本文在历史语境之下解读这一问题的基本动机之一。⑧黑格尔指出：“时间并不像一个容器，它犹如流逝的江河，一切东西都置于其中，席卷而去。时间仅仅是这种毁灭活动的抽象。”见［德］黑格尔：《自然哲学》，梁志、薛华译，商务印书馆 1980 年版，第 49 页。我国著名哲学家俞吾金先生说得好：思考大问题者必有大迷误。笔者在此不知道自己的智识会达到怎样的一种“迷误”。根据波普尔的著名观点，科学的真理是应该既能从内部去证悟，又能从外部去证实或证伪的。因此，从方法论的角度看，法治在东西方的命运是可以从法治与外部的关系去证明的。

二、人性假设中的“善”与“恶”

英国哲学家休谟认为：“一切科学与人性总是或多或少地有些联系，任何科学不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”⑨［英］休谟：《人性论》（上册），关文运译，商务印书馆1991年版，第6页。选取人性作为法治产生的视角，还基于这样一种逻辑：法总是关于主体——人的法，是“人的行为的一种秩序（order）。”⑩［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1991年版，第3页。而人的行为是否应受到规制，取决于行为的发出者——也就是人的人性。就法律意义而言，人“不外是他的一系列行为构成的”，⑪［德］黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第293页。“主体就等于它的一连串行为。”⑫［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第126页。马克思说得更加直白：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”⑬《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第16页。质言之，法律是只见“行为”不见“主体”的。但法律为什么要规制行为？这缘于行为有善恶之分。由于行为总是“主体的”行为，因此，一方面，如果人性（主体的本质）是良善的，那么由主体的本质决定的行为的性质也就不必借助这种以国家强制力为最终后盾的制度安排——法律——进行规制，因为良心和道德已经够用；另一方面，如果人性是恶的，那么要“惩恶扬善”，就必须借助这种由强制性的规范去规制人的行为。由此看来，要不要依法来治理，取决于对人性的善恶的预设。如果人人都如天使般完美无缺，那么法律的存在就成为一种多余的东西了。

（一）西方原罪文化的人性假设

马克思认为，哲学是时代精神的精华。考察西方对人性的基本看法，聆听哲人们的声音是十分有效的路径。柏拉图早期主张“哲学王之治”，并认为这是“第一等好”的。但是他并没有给人性贴上善的标签（顶多把人性善和少数精英——哲学家联系在一起），因此他在“政治家篇”中写道：“人类的本性将倾向于贪婪与自私，逃避痛苦，追求快乐而无任何理性，人们先考虑这些，然后才考虑到公平和善德。”⑭北京大学法学教材编辑部《西方法律思想史资料编写组》：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第27页。而亚里士多德则明确认定法治优于一人之治，对包括哲学王在内的人的人性所投的是一张不信任票。霍布斯有句名言：“人与人之间像狼一样。”在他看来，“人的本质是恶的，人类是邪恶的族类（race of devils），他们为满足自己的目的都会不择手段。”⑮汪行福：《通向话语民主之路：与哈贝马斯对话》，四川人民出版社2002年版，第215页。伯纳德·曼德维尔（Bernard Mardevile）在《蜜蜂的寓言》中，运用人与蜜蜂之间的延伸对比，断言所有的个体都是为其私利而动，提出“私心公益”（private vices, public virtures）的口号。⑯［美］拉齐恩·萨丽等：《哈耶克与古典自由主义》，秋风译，贵州人民出版社2003年版，第22页。事实上，整个西方文化都可以从“罪文化”的角度去解读。圣经中的亚当便是受了罪恶——蛇的诱惑而被逐出伊甸园的。耶稣是良善的，可他却被钉死在十字架上。当这样一个十字架出现在祈祷、婚礼、葬礼甚至是坟地前面时，它已不仅仅是一个十字架，而是一个文化符号的载体——成为表达整个西方基督徒精神世界的罪疚感的文化标识。我们是有罪的，因为我们是恶的族类！只有不断地祈祷、忏悔才有可能穿过“窄门”（narrow gate）而进入天国。⑰“你们要进‘窄门’（narrow gate）。因为引到灭亡，那门是宽的，路是大的，进去的人也多；引到永生，那门是窄的，路是小的，找着的人也少。”参见《圣经·马太福音》，第七章。西方精神世界向我们展示的是一个对人性恶的预设的世界。如果主体——人不是有罪的、恶的，都有如天使般良善，那流动在西方人精神世界的原罪文化意识则无法得到解释。所以老黑格尔在颂扬基督教“原罪”时说：“有人以为，当他说人本性是善的这句话时，是说出了一种很伟大的思想：但他们忘记了，当人们说人本性是恶的这句话时，是说出了一种更伟大得多的思想。”⑱《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1995年版，第237页。毫无疑问，这位“倒立的巨人”认定人性是恶的。达尔文认为：“高傲自大的人类认为，他自己是一件伟大的作品，值得上帝给予关照。我相信，把人视为从动物进化而来的存在物，这是更为谦虚和真实的。”⑲［美］纳什：《大自然的权利》，杨通进译，青岛出版社1999年版，第18页。休谟认为，人如果宁愿毁掉全世界而不肯伤害自己的一个指头，那并不是违反理性的。马克思主义经典作家也认为：“自从阶级对立产生以来，正是人的恶劣的情欲——贪婪和权势成了历史发展的杠杆。”⑳前引⑱ ，人民出版社书，第237页。并进而论述道：“人来源于动物界这一事实已经决定了人永远也不能完全摆脱兽性。”㉑《马克思恩格斯全集》（第20卷），人民出版社1995年版，第110页。现代西方存在主义哲学家萨特认为，他人即地狱。思想者们对人性的论述使我们完全有理由认定：人性恶是西方关于人的基本看法。

（二）中国传统文化中的性善假设

有学者认为：“极言之，整个中国哲学史几乎可视为原始儒家思想之诠释史。”㉒刘学智：《儒道哲学阐释》，中华书局2002年版，前言。因此，考察东方的人性论，主要应从儒家、道家特别是儒家的视野出发。以善恶为参照标准，中国的人性学说主要可以分为三派：（1）告子主张性无善恶说。《孟子·告子下》指出，“性犹湍水也，决诸东方则东流，决诸西方则西流。人性无分于善不善，犹水之无分东西也。”意思是说人的本性就像急流的水一样，在东边开个口子就往东流，在西边打个缺口就往西流。人的本性是不分善或恶的，好像水不分东和西而流一样。从历史发展看来，这种主张影响很小。（2）荀子为代表的主张性恶说。《荀子·性恶》指出：“目好色、耳好声、口好味、心好利、骨体肤理好愉佚。”概言之，荀子的逻辑思维是：情欲——乱理——故人性恶。这种主张有一定影响。（3）孟子主张性善说。“孟子道性善，言必称尧舜”，《孟子·告子上》认为：“人性之善也，犹水之就下也。人无不善，水无不下。”这种主张对后世影响最大。 孔子学说的核心是“仁”。《论语·阳货》中说：“性相近，习相远也。”意思是说人的本性生来是相近的，道德品质的差别是后天的习行造成的。历史上著名的“孟母三迁”的故事便反映了儒家的这种论调。那么，儒家有关人的先天本性是什么呢？《孟子·公孙丑上》指出：“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端。人之有四端，犹其有四体也。”由是观之，中国历史上关于人性的主张中，儒家的性善说在中国思想史上是占主流地位的。研习中国思想史的人有时甚至可以把中国思想史等同于儒家思想史，由于告子"非儒非墨，似儒亦墨"，他的思想偏于道家，这就排除了告子的性无善无恶说的后世影响力。

这里要着力分析的是荀子的性恶说与孟子的性善说差距到底有多大。有学者指出：“孟子以先验的善的道德理性为‘性’，作为人区别于动物的类本质，恶是善的本性遗丧的结果。荀子认为人与生俱生、不加限制的‘本始材料’的自然属性是恶的，而‘人之所以为人者’即人的本质仍然是‘善’，只是他认为善是人在后天的行动中形成的（善者伪也），是通过人的自觉努力塑造出来的。孟荀的差异主要在‘善’的根源上，而并不在人的本质是什么。”㉓前引㉒ ，刘学智书，第86页。也就是说，孟荀主张的差别是孟子主张“性善”是先天的，荀子认为“性善”是后天形成的，但都认定“性善”才是人之为人的本质。质言之，从本根意义上而言，孟荀都是“性善”论者。正因为主张人性本善，所以后辈士人多有“君子重义轻利”之论。如汉儒董仲舒认为士子应“正其义不谋其利，明其道不计其功。”《大学》中载：“德者本也，财产末也。外本内末，争民施夺，是故财聚则民散，财散则民聚。”这与西方自近代以降的追求财富天经地义的论调大相径庭。

此外，道家中虽有老子的“天之道，损有余而补不足。人之道则不然，损不足而奉有余”，其中的“人之道则不然，损不足而奉有余”似乎流露出人性恶的判断，但在老子看来，这是违反自然的，是不正常的，因为“人法地，地法天，天法道，道法自然。”可见，人也是要“法”（效法之意）“天”的，而天道是“损有余而补不足”，这在道家看来是“自然的”，是善的。由是观之，道家学说也是含蕴着人性善或人性应该善的论调的。《性命圭旨》中说：“儒家之教，教人顺性命以还造化，其道公；禅宗之教，教人幻性命以超大觉，其道高；老氏之教，教人修性命而得长生，其旨切。教虽三分，其道一也。”㉔前引㉒ ，刘学智书，第309页。由此看来，以儒家思想为主心骨的中国文化，性善论是其基本命题。对此，国外有学者评述道：“儒家学说如同其他太平盛世的幻想一样，它相信人可以完善，罪恶可以根除，法律因此可以消除。”㉕［美］ H.W.埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第88页。

如前所述，与东方的性善论相对，西方认定人性是恶的。出于对人性的普遍的怀疑，因此在事关“经国之大业”之际，西方选择了法治，选择了这“没有欲望的理智”㉖张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年版，第41页。进行治理。而东方则从人性善的预设出发，认为“治理一个社会单凭法律是不够的。”㉗前引㉕ ，埃尔曼书，第74-75页。于是寄希望于圣君贤臣，从而滑向人治的泥潭。“人存政举，人亡政息”，这就是中国二十四史的绝好诠释。西方人则完全与此相对，在他们看来，“如果人人都是天使，就不需要政府了。”㉘［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。在此我们完全可套用为：如果人人皆善，就不需要法律了。这可从美国大法官霍姆斯关于“如何理解法律”的论断中得到印证。㉙霍姆斯指出：“如果你想了解法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他预见的实质后果，而好人则总是在比较模糊的良心法则中去寻找他们行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。”见［美］亚历山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯建译，贵州人民出版社2003年版，第52页。在西方，正因为人性是恶的，所以需要法律这一外部规则进行约束，这种客观的“需要”成为西方法治发达的持续动力。更为甚者，“以性恶论为基础的西方法律文化的特点正在于不因人性本恶就放弃对人的使用，亦不寄希望于通过道德教化使人变恶为善，而是通过严密的制度将这种恶限制在不得溢出的范围，尽管人人可能为恶，但制度可迫使人们不得不做个好人，此语可概括西方法律文化的一个重要方面。”㉚徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年版，第246页。质言之，西方是以制度来制恶的。而东方的“儒家既坚信人之善恶是教化所至，便坚信教化只是在位者一二人潜移默化的力量，㉛“君子之德，风也；小人之德，草也。草尚之风，必偃。”见《孟子·滕文公上》。于是从德治主义愆而为人治主义。”㉜瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第394页。事实上，性恶和法治的联系，我国古代思想家也有认识。㉝如荀子指出：“圣人化性而起伪，伪起而生礼义，礼义生而制法度。”见《荀子·性恶》。由于法律是最低限度之道德，于是，这种在东方为修养甚高的君子所不齿的制度安排，在西方则被奉为定纷止争的圭臬。

三、法律观念中的至上理念与工具理性

本部分笔者拟从两个角度对此进行解析：一是东西方关于法律来源的认识差异；二是东西方关于法律作用（地位）的认识差异。笔者认为，这两大差异是造成法治在东西方不同发展道路的重要原因之一。

（一）法律至上：西方人的法律观

法律的神圣性在西方人看来是再自然不过的了，以致遵守法律成为西方人发自内心的行为准则。布莱克斯通在其著名的《英国法释义》中的论述便能很好地说明这一点，“法律，在其最一般和最广泛意义上说，是指行为的一种规则，且不加区别地适用于各种行为。无论是有生命的或无生命的、理性的或非理性的。”概言之，法律在西方人心目中具有神圣性的原因如下：（1）人人服从国王，而国王服从法律和上帝，并把法律提升到与上帝同等的程度。作为希伯来法的核心，著名的摩西十诫便是上帝眼中的正义与非正义的标准。西方人的精神家园——《圣经》之《马太福音》上说：“莫想我来要废掉律法：我来不是要废掉，乃是要成全。我实在告诉你们，就是天地都废去了，律法一点一画也不能废去，都要成全。”西方人对法律的尊崇之情，溢于言表。（2）西方的自然法传统也加重了法律的神圣性。在西方法律文化中有着一种独特的法律二元结构——“自然法”与“实在法”这两种对立的法哲学概括，这在使西方的法学在方法论上呈现出对实在法的审视与批判精神的同时，㉞张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第25页。亦使法本身因为有了一种超然性的价值存在形式——自然法形式而具有更大的神圣性。（3）由于西方的法律出自圣经，因而先天地具有神圣性并获得极高的地位。“教会教条同时就是政治信条，圣经词句在各法庭中都有法律的效力。”㉟《马克思恩格斯全集》（第7卷），人民出版社1995年版，第400页。而东方的中国，“法自君出”，天子“口含天宪”。当法律规则遇到不同的权力或者说拥有不同权力的人时,就只能绕道或变通性运行。㊱付子堂、赵树坤：《当前中国法治精神缺失现象观察》，载《人民论坛》2013年第14 期。于是，虽有“先王之法不可变”的传统，但这种传统仅限于“本朝”，且损益不可知也。至于改朝换代之际，按照“成则为王，败则为寇”的历史逻辑，覆巢之下无完卵，“世易时移，变法宜矣”也就顺理成章。一朝天子一朝臣，一朝君臣一朝律，这种法律的频繁变化给民众这样一种现象：法律只不过是君王一时之规定。稳定性的缺乏使得法律失去了其在民众心目中的神圣性。希腊先哲亚里士多德的看法颇引人深思，“法律之所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性必须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习惯必然消减，而法律的威信也跟着削弱了。”㊲前引④ ，亚里士多德书，第81页。英国于公元1215年通过《自由大宪章》后，其间政权虽几易其手，但大宪章至今仍在生效。哈耶克为此盛赞道：“正是由于英国较多地保留了中世纪普遍盛行的有关法律至上（the supremacy of law）的理想——这种理想在其他地方或国家则因君主专制主义（absolutism）的兴起而遭到摧毁——英国才得以开创自由的现代发展进程。”㊳［英］ 哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第204页。同样，法国民法典也没有随拿破仑在滑铁卢的失败而遭到废除，美国1787年宪法更没有因内战而停止使用，个中原因实在值得我们这个东方民族深思。从社会物质生活方面当然可以作出一些解释，但仅仅只是一种解释。也许有人会争辩说，中国古代之法也是很有权威的。如“王子犯法，与庶民同罪”等。但是，熟知中国法制史的人更知道，中国的“八议”制度、“刑不上大夫、礼不下士人”也是一种历史现实。孔子也主张“刑不可知，威不可测”，似乎在强调刑法的权威，但是其根本出发点是威吓老百姓、更有效地进行封建专制统治，是为了“内圣外王”“德主刑辅”，而不是把树立法的权威性本身作为目的。质言之，法在国家权力谱系面前，完全抬不起头：因为国王或皇帝才是真正的法律。于是，在西方包括统治阶级在内都须遵守法律之情势，并由此形成的社会规则权威一元主义，置于东方就会变得不可思议。就东西方这种法律来源的差异性造成的不同影响，瞿同祖先生写道：“根据历史材料，我们实无像汉谟拉比（Hammurab）、摩奴（Manu）或摩西（Moses）法一类出自神授的法律。在我们祖先的意识形态中，根本没有像希腊人那样认为每一法律皆为神所拟定的观念。同时，我们的法律也不曾依赖巫术宗教的力量来维持。没有一条所知的法律是附有咒语的。握有司法权的人也非具有巫术或神权的人。在中国，法律制裁与宗教制裁或仪式制裁是分开的。”㊴前引㉜ ，瞿同祖书，第273页。法律在东方的“去神圣化”的一个后果是：在社会生活中法律不再是民众发自心底的信仰对象，进而在政治国家中它沦为统治的一个工具。

（二）统治的法术：中国传统中的法律

传统是历史上存在但现在依然有影响的历史性延续。丹皮尔认为，“一个人不管愿意不愿意，总是当代思想大军的一个分子。”㊵［英］W.C.丹皮尔：《科学史》，李珩译，商务印书馆1975年版，第147页。而“每一个时代的理论思维，从而我们时代的理论思维，都是一种历史的产物，在不同的时代具有非常不同的形式，并因而具有非常不同的内容。”㊶《马克思恩格斯选集》（第3卷），人民出版社1995年版，第465页。这种思维的逻辑结果使我们认定：认识一个时代的思想者或思想流派对于认识一个时代具有智识上同等的意义。这使我们很自然地通过儒家、道家和法家对我国的传统社会进行解析。

道家之代表人物老子主张小国寡民，无为而治。《老子》第3章指出：“为无为，则无不治。”老子虽有“人法地、地法天、天法道，道法自然”之主张，但此处之“法”含义为“效法”之意，而非本文所言之法。老子甚至主张“绝圣弃智”，认为人所具有的知识尚应废弃，以法律介入社会进行治理显然更是悖于道家“为无为”之理念。由此看来，道家于法治这种“为有为”之业是不在其视野之中的。

法家以韩非子、商鞅等为代表。法家的法律观，我们必须辨证地看待。一方面，法家有极度崇法的主张。《韩非子·有度》指出：“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。故矫上之失，诘下之邪，治乱决谬，绌羡齐非，一民之轨，莫如法。”可见，在韩非看来，定纷止争、惩恶扬善、去奸止邪等都离不开法律的作用，只有法律才是胜任这些社会任务的。商鞅《商君书·臣篇》中指出：“言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也。”并且在秦国推行了著名的商鞅变法，为秦统一六国之伟业奠定了基础。《慎子·君子》认为：“君人者舍法而以身治，则诛赏夺予从君心出矣。然则受赏者虽当，望多无穷；受罚者虽当，望轻无已。君舍法而以心裁轻重，则是同功而殊赏，同罪而殊罚也。怨之所由生也。”可谓从反面论述了必须崇尚法治。《尹文子·大道下》指出：“圣人者，自己出也。圣法者，自理出也。理出于己，已非理也。已能出理，理非己也。故圣人之治，独治者也；圣法之治，则无不治矣。”此可谓从正反两个方面论证必须行法律之治、崇法律之治。韩非子更是把缘法而治推向巅峰，《韩非子·难势篇》指出：“今废势背法而待尧舜，尧舜之治，是千世乱而一治也。抱法处势而待桀纣，桀纣至乃乱，是千世治而一乱也。”商鞅为独尊“法术”，甚至不惜斥“礼乐、诗书、修善、考弟、诚心、贞廉、仁义、非兵、羞战”为“六虱”。但是另一方面，法家之“法”的地位崇高是相对的。“法”可以在礼、乐、术等构成的谱系中高高在上，可是在君权、王权面前它却是一株“含羞草”，只要君权轻轻一碰，“法”就会整个地低下那高傲的“头颅”，沦为保障专制王权、富国强兵或其他政治目的的权杖。《管子·任法篇》就认为，君主之所操者六：生之，杀之，富之，贫之，贵之，贱之。”生死富贵，不管是以法律的面目出现还是干脆撕掉这层面纱，都是由君主“操”在手中的，而不是法律规定在纸上的。《管子·白心篇》认为：“天不为一物枉其时，明君圣人亦不为一物枉其法。”表面看来是非执行法律不可，但实际上此处之“法”是“其法”，是明君圣人之“法”，是君出之“法”。因此，古代中国虽有崇法之名，但更有尊君之实。这与西方的国王在上帝和法律之下是判然有别的。诚如《韩非子·用人篇》所指出的：“释法术而任心治，尧舜不能正一国；去规矩而妄意度，奚仲不能成一轮；废尺寸而差短长，王尔不能半中。”在这里，韩非当然看到了法术的重大作用——没有了它，尧舜都不能正其国。但是进而言之，法术虽然似乎无所不能，但它仅仅是尧舜用来正一国的手段、一种工具。法术的最大意义在君主看来顶多就是一个有效的统治工具，如此而已！

考察儒家的法律观，有必要引入“礼”这个概念。这是因为“礼与法的关系极为密切，这是中国封建法律的主要特征和基本精神。”㊷前引㉜ ，瞿同祖书，第387页。从中华文明秩序的演进过程来看，“法治中国”是“礼治中国”的延伸。㊸付子堂：《论法治中国的原生文化力量》，载《环球法律评论》2014年第1期。关于礼的诠释，《礼记》里说得很透彻：“乐者为同，礼者为异。”“礼不同”。一言蔽之，儒家礼的含义为“差异、不同”。这与儒家的思想理论体系是相关联的。“儒家思想以伦常为中心，所讲在贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别。欲达到有别的境地，所以制定有差别性的行为规范。名位各不同，礼亦异数。”这种“异数之礼”与法的不分主体，“一准乎法”的旨趣看来相去甚远。礼、法的关系，“《四库全书》称唐律一准乎礼，确为中肯之论。实则中国古代法律皆如此，并不止唐律然也。”㊹前引㉜ ，瞿同祖书，第355页。晚清修律时出现的“礼教派”似乎还可以注释这种论断。由上之论述可看出，在儒家学派看来，礼与法相较，礼是比法更为重要的东西。所以孔子担忧的是礼崩乐坏，而非法度松弛。儒家的这种侧重自然与其对人性善的预设有关，也将在此得到进一步的论证。《礼记》载：“礼以道其忘，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼、乐、政、刑，其极一也。”“礼节民心，乐和民声，政以行之，刑以防之。礼、乐、政、刑四达而不悖，则王道备矣。”由此可以看出：（1）礼在先，刑在后。因为首先是“礼以道其忘”，到最后才是“刑以防其奸”。（2）“刑”同礼、乐、政一样是“王道”的一个条件之一，应与其他三者即礼、乐、政协调运转，方能治国安邦。

儒家士人张耒在其《悯刑论》中有一段精彩的论述：“天下之情无穷，而刑之所治有极，使天下之吏操有限之法，以治无穷之情，而不得少议其中，而惟法之知，则天下之情无乃一枉于法而失其实欤。是以先王之时，一权诸人，而不任法，是故使法出于人，而不使人出于法。”桓宽在其《盐铁论·申韩》中指出：“法能刑人而不能使人廉，能杀人而不能使人仁。”张、桓的言论至少包含两层意思：一是法律有作用；二是法律的作用有限。法律虽然不能完全应付“天下无穷之情”，也不能使人廉或仁，但毕竟还是有其作用，虽然“刑之所治有极”。由此看来，儒家对法的看法与法家还是有区别的：法家认为治天下“一断乎法”便大功告成，而儒家虽然也承认法的作用，但认为其作用很有限，因此治国光用“刑”是不够的。但是，儒法的这种分歧不是根本性的，也不影响“法”在儒家心目中的地位。《荀子·性恶篇》就指出：“治之经，礼与刑，君子以修，百姓宁，明德慎罚。”《后汉书·陈宠传》更是认为：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里也。”由此可见，礼与刑已完全结合、相为表里。也许在具体运用的时候与法家侧重点不同——儒家是主张德主刑辅的，但礼与刑同为“治之经”，都是统治的手段或工具。儒家认为“法”这个工具作用有限，因此“一权诸人，而不任法”。但毕竟认定“法”也还是一个工具。至此我们完全可以推断出儒家也是持一种工具主义的法律观，只不过这种“工具”显得不像法家的工具主义那般重要，如是而已。这种趋势到汉代更为显明，礼教之义进一步融入司法，其制度层面上的表现便是“春秋决狱”和“秋冬行刑”。瞿同祖先生对此总结道，“他们（汉儒）所坚持的只是主从问题，所反对的只是：（1）不任教而独任法。（2）执法而非其人。（3）法太苛刻，专以刑人为事。”“从中我们可以看出儒法之争，已非绝对的而为相对的，所争的已不是法律去存的本体问题，而是刑教的主从问题。而且我们可说这是中国史上儒法公开争辩的最后一次。”㊺前引㉜ ，瞿同祖书，第350页。后来德主刑辅成定制，亦印证了这种论断。由此可见，传统中国的法律观是一种工具主义的法律观，在此点上，儒家、法家无本质的区别。梅仲协先生对此愤曰：“我国二千余年来，政治所以未纳入正轨者，揆其原因，半误于儒家，半惑于韩非。”㊻陈弘毅：《法理学的世界》，中国政法大学出版社2003年版，第154页。

总之，东西方法律观念的差异可谓古已有之，中国古代虽有商鞅之“任法而治”，事无巨细皆断于法，但法律仅仅是富国强兵或其他政治目的实现的一种手段，或者说是一种工具理性主义。从商鞅起就注定了，后世乃至当今，都未能脱离“法律工具论”的思想影响。㊼宋玲：《商鞅“法治”思想与中国传统社会治理》，载《比较法研究》2015年第1期。而西方的法律观念，自亚里士多德以降就是一种能替代“哲学王”统治的“统治者”，法律神圣地和上帝比肩而立，法律本身就是目的。这种思维向度的差异，使东方的法律常常等同于统治阶级的直接暴力载体，以致“刑”“法”不分，如《左传·昭公六年》中载：“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。”“民”“刑”不分，如《唐律疏议·杂律》中关于买卖的规定：“诸买奴婢、马牛、骡、驴，已过价，不立券，过三日笞三十 ，卖者减一等。”用刑法的手段来调节民事行为。中国古代法律这种过多暴力色彩的流露，使其在很大程度上丧失了法律本身应具有的公允性与法律不同于权力而应有的合理性，进而使其丧失了民众基础。与此相对，西方认为法律是神意、自然或人民契约之载体，是人民意志或公共意志的体现，具有很大的亲和力，因而得到社会的普遍认同与遵守。由是观之，法治主义在西方生根发芽，而东方则在贤人政治里轮回，是再自然不过之情事。

四、政治权力结构差序中的多元主义与一元主义

西方社会的政治权力结构是多元主义的。国王是世俗的最高统治者，但国王也是教徒，而教徒必须听信于上帝和教皇。因此格雷戈里说，“神圣的教会怀着深思熟虑的意图，主动地把治理国家或帝国的权力交给某些人，这不是为了某些人转瞬即逝的荣华，而是为了大多数人的福利，因此这些人必须对教会恭顺虔敬。”教会分享国家权力的方式与意图昭然若揭。英诺森的教义是，“主交给彼得治理的不仅是整个教会，而且是整个世界。”12世纪的英国神学家索尔兹伯里的约翰在 《政府原理》一书中，既鼓吹 “王权神授”，同时也主张“神法至上”，强调教会对君权的指导地位。按照其形象比喻，整个国家治理体系犹如一个人，国王是头，而教士则是灵魂，“头由灵魂刺激和支配”。㊽孟广林：《“王在法下”的浪漫想象：中世纪英国 “法治传统”再认识》，载《中国社会科学》2014年第4期。于此可见，神圣教皇的权力丝毫不逊色于尘世的王上。《路加福音》里也说：基督的两把剑，即宗教和世界的权力，都授予了教会，一把供它使用，另一把为它使用——世俗统治者根据它的旨意来使用。㊾［美］G.F.穆尔：《基督教简史》，郭舜平译，商务印书馆1981年版，第171-174页。虽然世俗统治者不断企图摆脱教会的控制，但西方的政治权力结构从未被国王完全垄断过则是历史事实。

西方社会政治权力结构多元的另一重要表现是：存在着相对独立的贵族阶层以及后来的第三等级（包含资产阶级）甚至直到今天存有的中产阶级、非政府组织（NGO）和跨国公司等。这种多元权力的结构可以说是自罗马元老院以来就忽明忽暗地存在着，偶尔这些“权力极”声音很小，但总是存在着。社会权力结构多元的结果便是导致政治的分权。这种政治分权的历史优越性或许从反面来论述更为有利。大思想家孟德斯鸠认为：如果立法、行政、司法三权合一，一切都完蛋了。㊿［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第153页。别尔嘉耶夫甚至不无偏激地说：“一切权力都会公开或隐蔽地含有毒药。”［俄］ H.A.别尔嘉耶夫：《精神王国与恺撒王国》，安启念、周靖波译，浙江人民出版社2000年版，第49-50页。由于权力天生具有扩张性和具有被滥用的危险，有如孟德斯鸠所说的：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇有界限的地方才休止。”前引㊿ ，孟德斯鸠书，第154页。因此，必须以权力制约权力，也只有权力才能真正制约到权力。这就必须分权。而“被称作‘分权’的原则的历史含义恰好在于：它与其说致力于赞成分权，倒不如说反对集权。”［奥］ 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第312页。权力的这种腐蚀性于社会的和谐运转是不相适的。社会若不想在混乱中崩溃，就必须借重一种权威性和明确性都很强的东西来规制整个权力——寻求整个权力的正当性和通过对权力产生的合法性的途径进行安排——以及固化各种权力之间的关系，法律在此由于其本身的天然优势而成为最佳的选择。在法治社会里，或者说要实现法治，必须确立权力来源于法律的观念。孙谦：《法治建构的中国道路》，载《中国社会科学》2013年第1期。没有法律控制的权力是十分可怕的。博登海默指出，“权力在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权力未受到控制时，可以把它比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性……在权力不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变。”［美］ 博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第360页。1787年美国宪法对权力的安排，可谓法律控制权力的典范。正因为权力具有巨大的扩张性及腐蚀性，因此，权力结构的多元主义使权力与权力之间会形成制衡，并且在均势状态下时为避免两败俱伤而会寻求一种双方认可的超然于其上的制度安排以谋求权力各方的正常发展——这种制度便是法律。与此相对，权力结构的一元主义使权力的行使者除了不得不接受权力限度的约束以外，会把一切约束它的东西击得粉碎。权力就是法律，法律就是以法律名义运作的权力。权力多元主义的表现便是政治结构中的集团多元主义，而这于法治是十分有利的。诚如季卫东教授在其《现代法治国的条件——读〈现代社会中的法律〉》一文中所指出的，“集团多元主义意味着不存在一个永恒的统治集团，领导权的归属带有概率性，社会犹如不同利益的竞技场。因此，为了公平地分配权力、调整各种利益关系，必须制定一套中立的、具有普遍性的自治性的法律规范。”［美］ R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，序言。由是观之，集团多元主义必然需要法律，需要依法而治。

与西方的权力多元主义相左，东方的政治权力结构是单一的。“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣。”整个天下都是天子的“天下”，天子是上天派来治理天下的。因此，皇帝的意思表示是“圣旨”，即“圣上的旨意”，而且是“奉天承运，皇帝诏曰……”。这种在西方历史上罕有的集权可以说自秦以后便已成定制的在中国历史上传承。事无巨细，皆决于上。迨至封建社会之明代，自朱元璋行集权之实诛杀其宰相胡惟庸，收六部之权直接由其控制后，集权更是达到登峰造极的地步，形成一种哈贝马斯所说的“全景式国家（Panotic state）”。前引⑮ ，汪行福书，第270页。一个局面形成了：“国家高高地站在自然生命之上……人们必须崇敬国家，把它看作地上的神物”。前引⑫ ，黑格尔书，第286页。在这样一个权力至上的国度，首先是根本否认法律的权威，如霍布斯所讲的“不是真理，而是权力制定法律。”前引⑮ ，汪行福书，第215页。其次是法律成为权力的附庸。如罗伯斯比尔所言，“在专制国家里，法律不过是君主的意志……这不是法律，不是铁面无私的然而是明智的、准确的、公正的法律……这是不可抗拒的权力，它没有意识地和无规律地给人以打击，这是猛烈发作的暴风雨，它破坏和毁灭它所遇到的一切。”［法］ 罗伯斯比尔：《革命法制和审判》，赵涵舆译，商务印书馆1965年版，第4-5页。客观地看，我们经常引以为豪的文明史，便是这种在“权力暴风雨”笼罩下的文明史，它绝没有越韦伯所讲的“魅力型”统治这个“雷池”一步。何谓“魅力型”统治，韦伯有个经典的阐述，“魅力型统治者的权力是建立在被统治这对他个人使命的纯粹实际承认的基础之上的，根据情况不同……它的‘可观的’法就是对上天的恩惠和与神等同的英雄力量极端个人经历的具体的结果，意味着拒绝任何外在的制度约束……要同整个传统的或者理性的准则决裂：‘上面是这样写着的——但是我告诉你们……’”见［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第449-450页。是的，我们有秦皇汉武、唐宗宋祖，更有一代天骄成吉思汗，可是我们没有一个真正行法治的国王或天子。我们的传统讲究文韬武略、伦理纲常，可就是不讲法治，我们根本的缺乏法治精神——那种置国王于法律之下的法治的勇气。所以虽有文景之治、开元盛世、康乾盛世，但是我们也有春秋战国、三国两晋、五代十国，更有鸦片战争以来让我们记忆犹新的百年积贫积弱。我们不缺人口，不缺土地，也不是很缺技术，但是我们极度缺乏以法律至上为内在精神的制度！借用米兰·昆德拉的话来讲，这是我们的历史已不能承受之重！

五、市民社会与小农社会对待法治的张抑态度

按照《布莱克政治辞典》的定义，市民社会是一个由民法这样法典的、有着商业合作、都市特征的文明共同体。从一个宽泛的、最普遍的意义上而论，我们可以认定西方社会是一个典型的市民社会。关于市民社会的阐释，黑格尔认为，“市民社会，这是各个成员作为独立的单个人的联合，因而也就是在形式普遍中的联合，这种联合是通过成员的需要，通过保障人身和财产的法律制度，和通过维护他们特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起来的。前引⑫ ，黑格尔书，第174页。马克思认为，市民社会是作为一个历史范畴而存在的，是人类社会在特定的发展时期对私人活动的一种抽象。私有财产和契约精神成为市民社会的两大特征。在市民社会里，“法典是人民自由的圣经”。“市民社会的出现要求政治权力由传统的统治变成真正的社会权力，它自身不承担任何生产功能，只为市民社会的平等和自由交换提供法律和秩序保障。”前引⑮ ，汪行福书，第51页。美国学者科恩概括了市民社会的四个特征：多元性、公共性、隐私性、法定性。我国学者徐国栋先生认为，“所谓市民社会，不过是超越熟人关系的陌生人的广泛合作。市民社会，首先表现为契约性……市民社会其次表现为陌生性。”前引㉚ ，徐国栋书，第60页。上述诸论者虽然是从不同的角度去解读市民社会的，但他们的论点有一个基本共同点，就是把契约性和法律性作为市民社会的基本特征，这实质上意味着市民社会与法治有着必然的联系。事实上，由于市民社会人际的陌生性——这主要源于商业促发的人的高度流动性，因此，规范他们相互之间的交换行为如果遵从理性人的思维的话，就会冷静地诉诸某一种权威的制度安排而不是一个并不是每个人都信得过的虽然在一定范围内有着“魅力”的权威人士或同样是陌生人的年长者。同时，如果财产的转移是“从左手转移到右手——即财产公有时的财产转移”，那么规定财产转移的法律制度安排也是没有意义的和多余的。这就把交易前提又推进了一步——必须首先明确承认财产私有产权。正是在这个意义上，私有财产权神圣获得了它的双重意义：一方面，私有财产权在观念上是不可侵犯的，是神圣的；另一方面，这种产权的呼唤使之迅速与法律结合，形成财产神圣这一基本的法律原则，并通过形式的合法性——在法律中明文规定而使它获得强劲的生命力——因为这是一项法律的原则而不仅仅是一种道德原则的宣示。这尽管看起来是一种获取财产的经济行为，但它和其他所有自由一样，与法律捆绑在一起，是互为因果的，即获得财产的自由，也是法律范围内的自由，是法律允许、保护的自由。如果没有法律，这种自由也不复存在。何勤华：《法学观念本土化考：从新中国60余年立宪史之视角》，载《中外法学》2013年第2期。市民社会的这种对法律的需要到了资本主义阶段以后有了进一步的膨胀。因为不光市民社会中的产权的确立和交易的规制需要法律制度，如何防止强大的政治国家不吞没整个市民社会更加需要法律这一制度安排。从“市民社会自治”主张的发轫到哈贝马斯“公共话语领域”的申张，无不反映着这一趋势（当然还有更多）。

与西方的市民社会相对，东方在一般或普遍意义上而论是典型的小农社会。东方的中国有小农社会之传统，且今天仍然可以找寻到这种小农社会的痕迹。在分析中国小农社会的成因和特征时，照着冯友兰先生的说法是十分必要的。冯友兰指出，“由于中国是大陆国家，中华民族只有以农业为生。……在农业国，土地是财富的根本基础。……农民只有靠土地为生，土地是不能移动的，作为士的地主也是如此。……这就是说，由于经济的原因，一家几代人都要生活在一起。这样就发展起来了中国的家族制度，它无疑是世界上最复杂、组织得最好的制度之一。……家族制度过去是中国的社会制度。传统的五种社会关系：君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友，其中有三种可以按照父子关系来理解，朋友关系可以按照兄弟关系来理解。……由于这种社会制度是一定的经济条件的产物，而这些条件又是其地理环境的产物，所以对于中华民族来说，这种制度及其理论说明，都是很自然的。因此，儒家哲学自然而然成为正统哲学，这种局面一直保持到近代欧美的工业化侵入，改变了中国生活的经济基础为止。”见冯友兰：《中国哲学简史》，北京大学出版社1985年版，第23-28页。冯先生这段话可以说为中国的农业社会作了一个经典性的阐述：大陆国家、土地为生、家庭关系及树立其上的作为上层建筑的儒家哲学这四大方面构成中国传统社会的基本面。与这种社会状态相吻合，封闭性、保守性、自然经济成为这个社会的合理延伸。这种小农社会结构，反映到政治层面便是“魅力型”的统治占了上风。因为户籍制度和土地像两条锁链一样缠在农民的脖子上，“人编制了户籍，户籍又反过来统治了人”，杨力：《以法治之道削弱“制度特权”》，载《法学》2014年第7期。日出而作，日没而息的生活方式也使“民老死不相往来”，而儒家安贫乐道的处世教导使民众对“肉食者谋”之情事采取漠然的态度。专制主义在这种氛围之下“茁壮成长”也就在所难免，因为“专制主义不是依靠物质力量的强大，而是依靠人民政治上的冷漠。在阿伦特看来，非政治化的公众从古到今都是集权主义的温床。”前引⑮ ，汪行福书，第47页。而专制主义迷信的是万能的权力，因此它对法律是不屑一顾的，或者把法律做成一块权力的遮羞布。由于单个的农户力量小而分散，而国家则不可避免地会遇到一些重大的事情：如治水，对内、对外的战争等。因此，传统的中国是特别讲究“万众一心”和“众志成城”之类的古训的。农耕村落没法为秦汉以后中国的国家构成提供足够的制度想象，不能自发为历史中国提供一个必要且有效的政治治理和社会秩序。苏力：《宪制的军事塑造——中国古代宪制之六》，载《法学评论》2015年第1期。如何把这一盘散沙式的民众集结起来，士大夫、君子或贤人等就成为自然的候选人。一个核心政治精英集团利用天时地利人和，通过其强有力的政治组织力，以军事实力战胜与之竞争的其他政治军事集团，在广阔疆域内完成政治军事统一，为所有民众提供最基本的和平和秩序并赢得他们的接受或“归顺”，将遍布了无数农业村落以及其他族群的这片广阔土地组构成（constitute）一个以中原地区为中心的有政治治理的中国。苏力：《何为宪制问题？——西方历史与古代中国》，载《华东政法大学学报 》2013年第5期。与这种英雄情结相适应，一长制成为传统社会最大量的权力安排。这反映到历史事件层面便是1789年法国大革命时巴黎人民自发起义，冲进王宫攻占巴士底狱，而中国老百姓却等待英雄“振臂一呼”，从而“应者云集”，钟爱在“新王”的带领下与老的封建统治者搏斗。从此种意义而论，中国历史但有朝代更换而无革命之举。因此，与西方的法律至上理念相对，小农社会酝酿的以行政命令为特征的管理型法（官僚型法）得到长足发展，以致研究中国法制史的学者认为中国的监察御史制度（监督和考核官僚的行政体制）可能是中国传统法律制度对世界法制文明的一个最大贡献。事实上，小农社会（经济）与人治是一对孪生姊妹。马克思曾指出，“小块土地所有制按其本性来说是全能的和无数的官僚主义立足的基地，它造成全国范围内一切关系和个人的齐一的水平。所以，它也就使得可能从一个最高的中心对这个划一的整体的各个部分发生同等的作用。它消灭人民群众和国家权力之间的贵族中间阶层，所以它也就引起这一国家权力的全面的直接的干涉和它的直属机关的到处入侵。”《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社1995年版，第697页。现在看来，马克思这一论断同样契合于中国传统社会。在传统中国，权力的触角已伸入了个人和社会生活的每一个角落，在极端的时候甚至以暴力的形式进及个体的思想领域，如中国古代之“非所宜言罪”“文字狱”等即为适例。彼得森曾告诫到世人：“应该在腐化和暴政袭击我们之前，去防止腐化和暴政的到来。与其在狼进羊圈之后拔它的牙齿，不如防止它进来。”［美］彼得森：《杰斐逊集》（上），刘祚昌、邓红风译，生活·读书·新知三联书店1993年版，第264页。总之，小农社会滋生出专制主义，而专制权力根本排斥了法治。

农业社会不利于法治生长的第二个表现是它是一个熟人社会。由于“传统中国的家国一体国家观既植根于经济社会结构，又强化于伦理政治文化传统最后还与文化原理同构共理，并获得国家法制和社会规范的维护与支持”，张中秋：《传统中国国家观新探——兼及对当代中国政治法律的意义》，载《法学》2014年第5期。熟人社会对法治的恶劣影响在中国这种“家国一体”的历史语境下得到进一步加强。我们知道，在法律的功能中，有一个重要的功能便是它能提供某种预期。因为“法律秩序决定着人们应当怎样行为，它是一种规范的体系，一种规范性的秩序。”［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，作者序。事实上，这种预期来自两大方面：对政治国家的预期和对市民社会及其主体的预期。就前者而言，昂格尔教授写道，“法律普遍性的一条必然的推论就是严格限制在做出官方选择时所参考的有关事实的范围。”前引 ，昂格尔书，第190页。换言之，法律使个体有了一个对官方行为进行一种预测的粗略的体系或标准。就后者而论，马克思认为，“法律是肯定的（sicher）、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质，法典是人民自由的圣经。”《马克思恩格斯全集》（第1卷） ，人民出版社1995年版，第71页。这里马克思谈的虽然是自由和法律的关系，但诚如密尔所指出的，讨论自由，先讨论自由的界限。而这个“界限”实际上代表着个体行为的界限，从而也规定着主体之间相互的预期行为的界限——在自由的状态，他会怎么行动，他行动的限度是什么。无疑，法律使这种限度或界限相对明朗化，从而成为主体行为预期的制度安排。在一个熟人的社会，这种预期的保障凭个人的良心、信誉或风俗习惯就足以得到充分的维持。而在一个陌生人的社会，当笼罩在家庭上的那层“温情脉脉的面纱”都被撕毁之后，“一切固定的、古老的关系以及与之相适应的、素来被尊崇的观念和见解都消除了，一切新形成的关系等不到固定下来就陈旧了，一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。人们终于不得不以冷静的眼光看他们的生活地位、他们的相互联系。”前引 ，人民出版社书，第253页。此时，人们的预期的确定不再依赖于宗教徒的虔诚或心灵的高尚，而是诉诸法律这“组织化社会中最稳定、最准确的因素。”张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年版，第251页。概言之，一个陌生人的社会是需要法律来保障人们的预期的，否则民将无所措手足，这与熟人社会是根本对立的。

农业社会不利于法治生长的第三个表现是它不是一个“契约”的社会，而是一个“身份”的社会。加之中国特殊的大陆性地理环境，所以，梅因爵士考察的西方社会的那种“从身份到契约的进步运动”〕在传统中国并没有出现。这里有必要考察一下“家庭（族）”在中国的特殊作用。应该说，家庭在中国具有特殊的意义，且具有西方人难以想象的稳定性。甚至直到今天，中国的这种与“回家”有关的“春运”高潮在西方人的思维方式看来也是很难理解的，这种巨大的对家的向心力同传统中国农民对土地的特别依恋力一样，同样是内化在我们这个民族血管中的东西。关于家的另一个重要特点是在传统中国，“家”与“国”是联系在一起的。有国才有家、国破家亡，恐怕只有在中国才能得到最普遍的理解。在西文中，“国”是State或Country，“家”是Family，两个完全不同的事物。而中文则是“国”、“家”并称、家国相连的，且“国”吸收了“家”的含义。“传统中国的国家，在形制上由政事的国与民事的家构成。”“家”上面有“家族”，家有“家规”，族有“族规”。“国是家的放大，而家则是国的缩小，因此在机制上两者又不只是同构而且还共理即家的结构原理与国的结构原理相通。”张中秋：《传统中国国家观新探——兼及对当代中国政治法律的意义》，载《法学》2014年第5期。这些非正式的制度安排一方面在某种程度上与“国法”具有一致性——因为它们都必须“一准乎礼”。但另一方面也在某种程度上规避着“国法”的运用，如此一来，使社会规则呈现出多元性。这在无形之中削弱了“国法”的影响。可以说，中国这种独特的家、家族、国家的社会结构造就了一个典型的身份社会，这在很大程度上又消解了对正式制度——法律的需求。与这种社会逻辑结果相适应，法律也一改其西方意义上所指的“私法”意旨（如著名的罗马法主要为私法）而被称为“刑律”。梅因爵士认为，“在以前，‘人’的一切关系都是被概括在‘家族’关系中的，把这种社会状态作为历史的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生的。”［英］ 梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第96页。根据传统中国的现实状况，笔者认为这一契合西方社会变迁的论断并不适合东方的社会现实。如果适合，那只是因为中国传统社会一直停留在梅因爵士所认定的“起点”阶段的缘故。传统的中国社会没有走向契约社会，而在一个人身依附关系盛行国度里，法治是不会像西方那样受到政治精英的礼遇的。

农业社会排斥法治主义的最后一个表现便是与其孪生的自然经济形态。“在中国，由于自然经济的统治地位，平等主体间的民商事流转关系很少，……在这样的社会里，民间非制度规范如民俗、习惯发挥着重要作用，法律有时是不必要的，至少不是成本最低的。”单飞跃：《经济法理念与范畴的解析》，中国检察出版社2002年版，第64-65页。此外，由于自然经济是一种自给自足的经济形态，因此，有关缔约的法律规范、有关履约及违约及救济的法律规定，因为自然经济中交易本身的大量缺位而成为文字的堆砌或无用的具文。可以说，整个交易的规则体系都因为交易本身的不存在或交易的量太小而不再成其为“问题”。进言之，自然经济中即便偶尔存在交易，也因为受其自身的局限——规模小而使生产者与生产者、生产者与消费者之间的空间距离过于接近而使一切需要法律来排出的“合理的”疑虑烟消云散。由于道德风险的考虑已经替代了一切，法律于是成为一种束之高阁的制度摆设。而在商品经济条件下，生产、销售专业化地分离，物质生产不是想发展就能发展起来的，物质生产要求制度提供保障，要求制度的规范调节与生产的本性、趋向、目标相一致，江必新：《“把制度建设摆在突出位置”的若干思考》，载《中国社会科学》2013年第1期。没有交易规则体系简直是不可思议的：就像19世纪的大英帝国的茶叶加工商在没有法律规定条件下被人硬逼着要他去相信那个他素不相识的远在印度的茶叶供给商一样的荒唐。我们绝不会漫不经心地没注意到，当以出卖为目的的生产方式成为社会的一种普遍现象时，对国家与工厂主、工厂主之间、工厂主与劳动者、经营者与消费者之间的这些复杂关系就不得不依赖一种正式的制度安排——只有法律的规定方能使这个日趋复杂的社会和谐运转。良心、信誉可以成为商品，但商品交易则不能仅靠良心和信誉来进行强力维持。在商品经济社会，从产权的确立到交易的顺利进行，一刻也离不开法律的作用。反映到现实层面上，便是“社会上占统治地位的那部分人的利益，总是要把现状作为法律加以神圣化。并且要把习惯和传统对现状的各种限制，用法律固定下来。”《马克思恩格斯全集》（第25卷） ，人民出版社1995年版，第894页。而自然经济条件下，完全没有商品经济那种对法律的需求。可以这样说，自然经济天然地就排斥法治的存在，而商品经济天生就是法治成长的沃土。

六、宗教文化的影响

法国著名学者托克维尔认为：“现代法律被看成是用以解决纠纷和通过权利义务的分配来创造合作纽带的程序,宗教则被界定为对于生活的终极意义和目的的集体关切和献身。他们代表了人类生活中两个基本的方面。”［法］托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1991年版，第14页。宗教文化如何影响法治在东西方的不同发展，这是一个大问题。在此之前，笔者首先想澄清以下几个基本认识：（1）宗教并不是西方独享的“原始科学”，而是东西方民族共同的精神意向所在。至少在短期看，中国不可能在国家层面甚至在民间层面大规模推行基督教。因此，如果有论者将法治与基督教联系在一起，将宗教（特指基督教）作为法治的一个必要条件，那么其中一个逻辑推论就是，如果中国没有推行基督教，则我们的法治必然失败或者不可行。显然，这种逻辑和实践的结果都不是我们现实所欲的。因为果真如此，则现有的建设法治国的努力都注定是徒劳的，这样一来，就很可能陷入走极端的唯心主义陷进，而这种做法在很多年前就已经为韦伯在其名著《新教伦理与资本主义精神》中所批判。事实上，这就牵涉到分析者如何“定义宗教”。显然，如果将宗教定义为西方的基督教，那么，中国本土确实不曾有过这种类似的宗教，但是，如果将宗教定义为一种信仰和价值体系，则中国完全也存在着宗教。这个问题学术界有争议。例如清代大儒辜鸿铭就指出：“就广义而言，我认为儒学、基督教、佛教同为宗教。但诸位也许还记得，我曾说儒学并非欧洲人所谓的宗教。那么二者之间有何区别呢？显然，从起源上看，一个有超自然的因素，另一个则没有。但除此之外，儒学与欧洲人心目中的宗教如基督教、佛教仍有不同。这不同就在于，欧洲人意义上的宗教是教导人们做一个善良的（个）人，儒教，则更进一步，教导人们去做一个善良的公民。基督教的教义这样发问：人的主要目的是什么？而儒教教义却是这般提醒：公民的主要目的是什么？儒教认为没有个人生活，作为个人，他的生活与他人及国家密切相关。关于人生的目的，基督教的答案是“给上帝增光”。儒教则认为人生的主要目的，是做一个孝顺的儿子和善良的公民。”辜鸿铭：《中国人的精神》，人民出版社2010年版，第47页。从辜氏的论述可以看出，儒教是否为西方意义上的那种宗较，他是持异议的。但辜氏也认为，在广义上儒教是可以称为宗教的，而本文正是在广义上使用宗教的含义。正如有学者所指出的，在基督教成为西方主流宗教之前，巫术、神灵和宗教是混合在一起的……巫师起着现代法官的作用，这个现象存在于几乎所有的人类初民社会，占卜、宣誓、诅咒和神判都是宗教化法律的具体形式。徐爱国：《基督教教义与现代法律制度》，载《求是学刊》2011年第5期。事实上，中国以《易》为代表的经典和其型构的阴阳哲学，与西方的巫师审判等何止神似！也正因为如此，韦伯将中国的儒教和印度教、佛教、伊斯兰教、犹太教和基督教相提并论，只是他认为基督教才是“独具一格都市的、尤其是市民的宗教”。［德］韦伯：《宗教与世界》， 康乐等译，载《韦伯作品集》（第5卷），广西师范大学出版社2004年版，第465页。细究起来，英国法史巨擘梅因早就看到了这一点。如其所言，在古代社会里，无论“东方的和西方的法典的遗迹，也都明显地证明不管它们的主要性质是如何的不同，它们中间都混杂着宗教的、民事的以及仅仅是道德的各种命令；而这是和我们从其他来源所知道的古代思想完全一致的，至于把法律从道德中分离出来，把宗教从法律中分离出来，则非常明显是属于人类智力发展的较后阶段的事。”前引 ，单飞跃书，第9页。（2）宗教与法治并不是一直相向而行的，有时甚至存在深沉的张力。一般认为，法律、宗教和伦理是社会控制的三种重要工具，在特定的时空条件下，宗教的秩序或者伦理的秩序虽然有时也需要借助法律秩序的支撑，但在某种程度上也是一种替代。特别是对于那些非基督教的宗教世界而言，这种对法律秩序的别除就更加明显。例如，在我国一些少数民族聚居的地区，宗教信仰的应当说已经成为这些民族生活的一部分，其结果是人们普遍缺乏对现代法律的了解和认识，走到了过度依赖传统的纠纷解决模式的极端。据笔者2012年7月8日到四川西昌摩梭人聚居区的调研，那里的法院已经很多年没有受理一个民事案件。这显然并不说明该地区无民事纠纷，而是他们的民事纠纷都通过族人内部调解的方式（如杀一头猪或者一头牛），然后协商解决。此外，有些少数民族结婚、离婚案中宗教程序进行，不遵守《婚姻法》的规定到民政部门登记，甚至动用私刑在部分宗教信众中也很有市场，这就从根本上排斥了国家公权力的介入，马克林：《宗教文化与法治秩序——兼论少数民族地区法治建设中的宗教因素》，载《西北师范大学学报》（社会科学版）2011年第2期。也与现代法治的基本理念背道而驰。（3）探寻法治与宗教的关系事实上表征着我们已经从传统的“法条法治”转向了深层法治。也就是说，随着我国制度层面建设的完善，或者说形式法治的完善，有法可依已经在很大程度上得到解决，而“徒法不足以自行”的困境随之而来，这时候，学术与实务界均发现，法治并不是制定了法律制度就万事大吉，而是需要一系列的配套建设以及相应的理念模式等作为支撑方能真正有效。我们面临的最主要的任务是让法制具有权威，从而可以制约政府权力以及社会性权力、避免无法做出决定的事态，避免无休止的语言游戏以及不断反复的理由论证导致秩序的碎片化。季卫东：《论法制的权威》，载《中国法学》2013年第1期。虽然法治建设的基石在于制度的奠基和不断的创新，但是缺少监督和约束的特权其广度和深度在制度层面上日益扩大和加深就意味着制度的保守性和凝固性同比增长甚至造成制度在逆向条件下惰性运行。前引 ，杨力文。事实上，这与韦伯的“新教伦理”产生“资本主义精神”之命题有相似之处。正如有学者所深刻指出的，对法治来说,外部的制度架构大体完成以后,精神领域的共识重建就显得尤为迫切。方立新、姚利红：《法治成长中的宗教之维》，载《社会科学辑刊》2011年第4期。而这种精神领域共识重建的路径，宗教或许就是方向之一。

美国著名学者伯尔曼认为，法律与宗教是彼此相辅相成、相互影响与渗透的：法律以其稳定性制约着未来，宗教则以其神圣观念向所有既存社会结构提出挑战；法律赋予宗教以社会性，宗教则给予法律以精神、方向和法律所获得尊敬所需要的神圣性。伯尔曼甚至认为，在法律与宗教彼此分离的地方，法律很容易退化为僵死的法条，而宗教则易于变为狂信。［美］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第12页。那么，法治与宗教在那些方面具有共通性呢？笔者认为主要表现在如下几个方面：（1）法治（或者法律）所倡导的平等性与宗教特别是基督教宣扬的平等性是相通的。在西方人看来，他们是“上帝的选民”，这在后来发展为基督教的人类普遍平等观念。个人归属于上帝，并可通过努力在死后升入天堂。这与法律的普遍性——平等地对待每一个主体——在基本精神上是契合的。伯里克利指出，“解决私人争执的时候，每个人在法律上是平等的。”［古希腊］ 修昔底德：《伯罗奔尼撒战争史》，谢德风译，商务印书馆1985年版，第130页。与此相对，由于缺乏西方这种宗教精神的滋养，在东方的中国，民众是“天子”之“臣民”（Subject），如《礼记·礼运篇》指出的：“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣。”皇帝高高地站在众臣之上，士人高高地站在庶民之上，等差有别。君要臣死，臣不得不死；父要子亡，子不得不亡。儒家经典《荀子》为此辩护道，“物之不齐，物之情也。”并进而推导出“贱事贵，不肖事贤，是天下之通义”的结论，认为这种人与人之间的依附关系是符合事物本性的。不平等的主体间是不需要法律的，因为强大的一方只需表达自己的意志就够了，而平等的主体之间就非得有法律或规则不可，否则，主体将在势均力敌的争斗中两败俱伤。社会制度要和谐运转，一是要减少主体之间交往的谈判成本，二是各主体要将自己的部分权利予以出让，以建立一个真正的权威，而这两方面都离不开正式的制度（特别是法律制度）的安排，这就从客观需求上助长了法治在西方的发展。质言之，西方的宗教文化孕育了平等的观念这一法律运作极度需求的观念，从而促进了法治的发展。东方则讲究人与人的“等差有序”，从而整个社会最终在人治主义的阴影下不断萎缩。（2）法治中的程序主义与宗教中对仪式的注重是相通的。西方宗教文化对法治的另一贡献是其形式主义原则，这首先源于宗教仪式的形式主义，后来又在法治中发展为程序主义规则。在东方人看来，法律只是“惩恶扬善”的工具，只要“惩罚了恶人”便达到了一切目的。因此，对“恶”在程序上也应公平对待有意无意间遭到漠视。一些学者甚至认为这也是中国刑讯逼供存在的一个重要原因。陈瑞华：《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年版。需要指出的是，这种漠视也是根本区别于大陆法系那种“重实体、轻程序”传统之“轻程序”含义的。当然，这又和东方人性善的预设有关：因为人性是善的，所以对惩罚的施行者持完全信任的态度：彻底地相信他们不会在正当的惩罚之外施以其他的侮辱或私人的打压。大家一致认定，即便“父母官”有出格的行为，也是“爱之深，痛之切”，而对犯人则是“罪有应得”。林语堂先生一语道破天机：谁能不相信自己的“父母官”呢？林语堂：《中国人》，浙江人民出版社1992年版，第180页。（3）西方基督教与法治之间事实上形成了一种犬牙交错的关系。根据学者的研究，西方的教会至少在以下四个方面对法治产生了影响：一是教士传播了法律知识；二是教会法（包括世俗庄园法、封建法、王室法）为世俗法的制定提供了样板；三是教会法院在管辖权方面的影响；四是教士通过担任世俗法官来审理具体的民事甚至刑事案件。王志华：《解读西方传统法律文化》，载《中国政法大学学报》2012年第1期。同时，有许多法律概念和制度是直接和基督教相关联的。例如，刑法中的罪与罚观念起源于基督教的原罪观念、财产法和合同法起源于路德新教、婚姻家庭和继承法起源于教会法。前引 ，徐爱国文。此外，西方法学中的一系列法律原则，如公民不服从原则、财产权神圣和基于个人意志的契约权利原则、理性原则、良心原则等，都与基督教有着千丝万缕的联系，有的甚至是从基督教的历史经验和教义中直接引申出来的。这些事实上也产生了西方法的通用语言，使得西方法律传统能够有机发展。前引 ，伯尔曼书，第51页。总之，在西方，基督教教义孕育了现代法律的理念，已成为法律历史学家和法律社会学家共同的看法。在16世纪以前，宗教、道德和法律混合在一起，成为古代社会控制的主要工具；16世纪之后，随着人类理智的开化和科学技术的进步，法律的世俗性质日见突出，宗教对法律的影响由显性转向隐性。前引 ，徐爱国文。

行文至此，可能会产生这么一个困惑：既然宗教同为东西方所共有，为什么西方的宗教（实质上这里仅指基督教）能够孕育或者说有利于法治，而中国的宗教则不利于法治呢？笔者以为这个问题非常复杂，在此仅作如下初步回答：（1）西方的宗教（特指基督教，下同）具有广泛性和延续性，此种广泛性和延续性在比对东方的宗教时更为明显。基督教在西方已经成为民众生活的一部分，特别是经过历次宗教运动和改革之后更是如此。正如美国学者罗兰·斯特龙伯格（Roland N.Stromberg）所指出的：“基督教是人们共同的信仰、共同效忠的对象。人们可以属于基督教的某一派，而攻击其他派别的基督徒，但是成为一个反基督徒或非基督徒，是根本不能想象的事情。”［美］ 罗兰·斯特龙伯格：《西方现代思想史》，刘北成、赵国新译，中央编译出版社2005年版，第17页。而东方的宗教如汉族的儒教，仅仅是部分“士人”或者说“君子”的行为准则和内心价值指针，而对于广大的“治于人”的“劳力者”（荀子语）而言，这些是“肉食者谋之”范畴，于己无干。而东林书院著名的“风声雨声读书声声声入耳，家事国事天下事事事关心”也仅仅是“东林党人之事”。至于顾炎武提出“天下兴亡、匹夫有责”的观点，更不能说明此种“宗教”之精神已经拓展之普通民众共同体，因为关键是“天下”而不是“国家”，其间道理真可谓差之毫厘。此外，还需要提及的是：中国仅有的“士人”或“君子”之教“儒教”在“文化大革命”中也被解构的七零八落。如果再联想到当今严刑峻法难以保障的食品安全，则完全可以作此推论：正是因为中国缺乏一个广泛的宗教，缺乏一个延续的宗教传统，从而导致法治在中国难以取得预期的效果，有法不依、执法不严的现象才会屡禁屡现。而西方悠久的宗教传统则滋养了西方的法治。正如伯尔曼所指出的：“西方法律体系的基本制度、概念和价值都有其11、12世纪的宗教仪式、圣礼以及学说方面的渊源，反映着对死亡、罪、惩罚、宽恕和拯救的新的态度，以及关于神与人、信仰与理性之间的新设想……今天,它们的神学渊源似乎已走向枯竭。但是，从它们中衍生出来的法律制度、概念以及价值却仍然得以保存，并且大体上没有发生变化。”［美］伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第203页。（2）西方的宗教具有相对的独立性，是“神道教”，具有超越性色彩，而东方的宗教具有依附性，是“人道教”，具有实用主义色彩。在西方国家，上帝的归上帝，恺撒的归恺撒。教会和王权，都是社会治理之“剑”，但是是“两把剑”。直到今天，以美国为例，其总统就职，还须手按《圣经》进行宣誓。1956年，美国国会更是通过联邦法案，将“我们信赖上帝定为国家的箴言”（In God We Trust is designated as U.S.national motto），而美元上也印制着“上帝庇佑下的国家”（One Nation Under God），而我们都知道：美国早已是一个政教分离的国家。由此看来，宗教在西方具有相对的超越性或者说超脱性。与此相对，中国的宗教历来就是为皇权服务的。以儒教为例，孔子生前周游列国，带领众弟子颠沛流离，为的就是要国君行“仁政”。更不用说孟子的“民贵君轻”、董仲舒的“天人感应”“君权神授”、韩愈的“天命论”和“纲常论”、朱子的“存天理、灭人欲”等，都是围绕皇权打转。值得注意的是，一些外来宗教（如佛教）和本土的宗教（如道教）也最终为皇权所折服。以佛教为例，有学者从中国佛教发展史的角度指出：佛教传来中国及其后的发展就是“脱印入中”“儒道佛融合”和“人间佛教”的转型发展过程。从早期佛教的“自由”“独立”到后来向世俗皇权“致敬”，最终完全融入中国古代社会，自成汉传佛教一体。谢舟：《论南梁对佛教的内规式法律调控——以梁武帝制荤腥戒为例》，载《中华文化论坛》2011年第5期。

而道教干脆是“无为胜有为”，当然此语的含义具有丰富性，我国学者陈鼓应先生对此有很好的解释。详见陈鼓应：《老庄新论》，商务印书馆2008年版。以“出世”的态度逃避现实，从而为专制提供绝好的土壤（冷漠是专制的温床），这显然于法治是非常不利的。

总之，正是西方宗教的广泛性、延续性、独立性和超越性，使得其与西方的法治相向而行，而东方宗教受体的狭窄性、断裂性、依附性和过分的实用主义，导致东方的法治往往举步维艰。也正是在这个意义上，昂格尔认为由于法律的普遍性和自治性只出现在西方社会并且与基督教密切相关，因此，法治社会也就顺理成章地成为西方一个极其罕见的现象。前引 ，昂格尔书，第73-81页。也正是在此意义上，伯尔曼指出：没有对法律中的宗教要素予以充分的注意，我们就消除了它施行正义的能力，可能甚至剥夺了它生存的能力。前引 ，伯尔曼书，第4页。

七、思维方式与表达习惯

思维方式的差异也是造成法治在东西方不同发展道路的又一重要原因。西方思维方式重分析，反映在哲学层面上便是对“存在者”的精细研究，虽然这偏离了古希腊哲学把追问“存在”当作自己任务的初始目标。所以海德格尔认为西方哲学传统事实上有两条航道：关注存在者的哲学和追问存在本身的哲学，可以把前者看作是西方传统哲学的主流，而后者在海德格尔挖掘之前一直是西方哲学传统中被掩盖着的非主流。见周民锋：《走向大智慧：与海德格尔对话》，四川人民出版社2002年版，第8页。也就是说，西方人的思维擅长于分析或主要表现为分析，这种思维方式反映到治国方式的选择上，就容易倚重某一种方式。同时，基于对人性的悲观认识及对社会运作过程的分析，他们认为只有法律也仅有法律才能保证社会的发展、进步。因此，在谈到法律对西方社会的重大作用时，哈耶克满怀激情地写道，“就西方的繁荣而言，可能没有一个因素比普行的法律的相对稳定性所做出的贡献更大。”［英］ 哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第264页。而东方人重整体性思维，当他们认识到法律只是社会生活的一个部分时，马上意识到不能“只见树木、不见森林”。因此治理社会不光要用“刑”，更要用“礼、乐、政”等其他手段，而且理直气壮地对西方人说，“你们西方人的烦恼在于你们一直未能超越你们称之为‘法治’的初级阶段……而中国却总是知道要治理一个社会单凭法律是不够的。两千五百年前她便知道这一点，今天她仍然知道这一点。”前引㉕ ，埃尔曼书，第74-75页。既然仅有法律不能治理好社会，“徒法不足以自行”，人们看到法律是人定的，是由具体的人执行和适用的，“人”这一元素远比“规则”在实践中来得更加鲜活、有效。前引㊱ ，付子堂等文。由是委君子以重任，权诸于人而不任法，寄希望于贤人充分发挥主观能动性以图盛世，结果便是人存政举，人亡政息。同时，由于权力交接无定制，因此每每引起社会的动荡，也使传统中国老是走不出“兴久必衰、衰久必兴”“合久必分、分久必合”的循环性历史怪圈。有人说，善的最大敌人便是完美无缺。传统中国寄希望于“万能”的圣君贤臣，企图找寻一种完美无缺的治国方式以达天下“大同”，反而被历史证明是失败的。而西方一准乎法，由是造就今日之繁荣。与此相适应，西方这种对法律的充分信任使得法治在西方得到蓬勃发展，并成今日蔚然之势。

东方人的思维讲究暗示性，特别注重表达“字里行间”的含义。这在东方的文学里得到充分的体现。举曹雪芹先生的《红楼梦》为例，这部被视为东方中国爱情的经典之作，在国外改编成连续剧上演后，让国人大跌眼镜的是，西人看完以后居然不知这是一部东方的爱情经典片！而对西方的《罗密欧与朱丽叶》，有东方文化背景的人一眼便知此事关“风月”。这实质反映了这样一个深层次的问题（当然不止这一个问题）：东方的文明富有暗示性、内敛性而西方文明则讲究直白性、外向性。再如，东方文学的精华当推唐诗宋词，这二者都注重言简意赅、言有尽而意无穷。对诗、词的评价近乎“禅”的考究——讲究“悟性”。西方文学的代表当推莎士比亚的戏剧。戏剧作为一种视觉艺术，因此它特讲究直白，否则台下的观众便会“不知所云”。虽然西方也不乏《荷马史诗》之类的诗作，但《荷马史诗》为叙事性史诗，这与东方的抒情诗是有别的。东西方这种思维方式的迥异旨趣，反映到社会政治领域便是东方崇尚韦伯所言的“魅力型统治”（虽然西方也有柏拉图早期的哲学王之治的思考，但转而为亚氏的法治论所替代），因为贤人政治契合了这种有着“灵活性”思维方式的东方人的偏好。而西方人强调“直白”，强调可控性和可测度性（请注意，西方的数学从欧几里得几何学到笛卡尔的解析几何学直到近现代都很发达），当这种思维方式运用到治理方式的选择时，法律的明确性、可测度性就成为最佳选择。“任何一项事业的背后，必然有着一种无形的精神力量，尤为重要的是，这种精神力量一定与该项事业的社会文化背景有密切的渊源。”［德］马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，黄晓京译，陕西师范大学出版社2002年版，译者絮语。“法治”这项事业，也同样适用这一论断。当马克斯·韦伯大声宣布，“只有在西方，科学才真正处于文明今天认为有效发展的阶段上……希腊文化影响下的基督教……近代实验室……化学……历史学，不具备修昔底德（Thucydides）的方法……政治思想没有一种能与亚里士多德相提并论的系统方法……法律著作都没有罗马法及受其影响的西方法那种严格的系统思想形式，而这是合理的审判过程最基本的东西。像宗教法规那样的结构也仅见于西方”时，前引 ，马克斯·韦伯书，第15页。他看到的是西方这些文化载体对资本主义精神的影响，而我们看到的却是这些文化载体的一种惊人的讲究“可测度性”或“可控性”——这深刻地折射出西方人的思维方式。反映到哲学层面，成中英为此说道，“中国缺少科学，缺少逻辑，这主要在中国很早就陷入了一种很高的本体意识之中。”这成了东西方治国手段选择迥异的一个重要原因，反映到法的层面，正如Escarra指出的，“从远古一直到19世纪终了，中国知道并且使用一种非常独特的、与大多数西方国家爱所接受的希腊、罗马观念极不相同的法的概念。这一中国的概念虽然不是儒者们创造，但至少是为他们异常精确地表达出来。或许可以说，两千五百年来，中国是靠着‘儒家的玄想’来维持的，靠着它关于人类秩序与自然秩序相互作用的理论，关于君主对社会与宇宙之间和谐负责的理论，关于依靠对礼仪的示范和遵守而非法律和惩罚而达于和谐的理论。中国实在法所特有的近代法典编纂之前的表征，就是浸淫于这种玄想之中。”梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，第3页。综上所述，西方思维方式所具有的直白性、可表达性（区别于东方的“只可意会不可言传）、明确性，可以说是法治在西方成长的沃壤，而东方思维方式所具有的显著的暗示性及儒家的玄想传统使贤人政治的理念在古代中国生了根。

八、职业法学家群体的贡献

法治文明表现为立法成果的不断涌现、法学研究的繁荣、法学知识的传授以及法律意识的深入普及，在这一过程中需要专业化的职业群体加以推动实施，于是我们看到以法官、律师、法学家为主体的法律职业共同体的生成。威格摩尔认为，保持法系的生命力的方法在于不断壮大一个受过良好培训的法律职业者阶层。［美］威廉约翰·H.威格摩尔：《世界法系概览》，何勤华等译，上海人民出版社2004年版，第946页。梅利曼在其著作《大陆法系》中也专门论述了大陆法系国家法学家的作用，并认为法学家便是大陆法系的主角。［美］梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平等译，法律出版社2004年版，第59页。我们不难发现，法治建构既是社会文明演进的结果，也离不开人类理性的规划与设计。法治的推进实质上也是法学知识科学化和精细化的过程。

学术界对职业法学家群体在法治建设中的积极作用并无异议。但从历史维度来看，西方的职业法学家群体形成的时间更早，而中国的职业法学家群体却长期处于缺位的状态。我们不难看到西方法治发展过程中职业法学家的积极身影，但若论及中国古代法治，我们看到的法典成果大多是由王朝统治者为中心的立法机构和官僚所力主推动的。唐朝《永徽律》是唐高宗命由太尉长孙无忌、司空李勣、尚书左仆射于志宁、刑部尚书唐临、大理卿段宝玄、刑部侍郎刘燕客、御史中丞贾敏行等人，根据旧制唐律重新编修。这些法典编修人最主要的身份乃是政治身份，属于官僚士大夫阶层，而非我们所谈及的职业法学家群体。且法典编修活动只是在君主授授权下进行的，一些立法技术的创造也并非出于官员平时的理论研习，更多的可视为是在兼职状态下完成的。一旦修法的工作完成，这些官员仍然回归到最为纯粹的政治身份之中。当然中国古代也曾经有法家及法家思想的存在，但却和我们所讨论的现代法律理论有很大的不同。中国古代也确实存在以政治家、行政官僚等士大夫为主体的律家存在，但并没有一个类似西方的职业法学家群体。何勤华：《以古代中国与日本为中心的中华法系之律家考》，载《中国法学》2017年第5期中国真正的职业法学人时代应当从清末的沈家本开始起算。笔者职业法学家应当有专门的法学教育以及研究经历，有一定数量的法学研究成果，并能够参与到具体的法律实践过程之中。笔者认为职业法学家群体的形成应当要满足一些基本的条件，第一，法学已经成为一门独立的学科，法学知识可以被传授和传承。中国古代的法家思想本质上是研究国家治理技术的学说，是站在统治者的角度去思考如何富国强兵和维护君权，而对民间权利关注较少。在中国法律近代化开始之前，国内也没有专门的职业群体或者教育机构专门去传授专门的法律知识。但在欧洲古老的博洛尼亚大学，学者们就已经研习和教授罗马法。因此，法律知识的专业化和科学化是职业法学家群体形成的重要条件。第二，法律职业化的完成。专业性是职业人士区别于一般社会人士的智识性技术依据。宋远升：《论法学教授的法律知识性权力》，载《法学评论》2015年第5期。

正是在专业化的前提之下才会产生职业分工，而法律职业的过程也是努力“去政治化”的过程。前引 ，宋远升文。

虽然我国古代商鞅、王安石等人也有关于法治的思想，但其主要身份仍然是政治人，而非我们现在谈及的法律人。且这些思想大多属于其政治理论体系中的一部分内容，最主要的作用是在统治者的立场上维护或者改进统治技术。但早在中世纪的欧洲甚至于罗马法时代，社会各阶层对法律服务有着较强的需求，职业法律阶层开始慢慢形成，黄美玲：《律师职业化如何可能——基于古希腊、罗马历史文本的分析》，载《法学家》2017年第3期。法律人开始倾听民间对权利的利益诉求。第三，法律职业伦理、职业荣誉感和社会责任感的形成。仅仅有法律知识和法律职业并不必然催生职业法学家群体的形成，当这些职业法学家有着共同的职业伦理和职业荣誉感的时候，其推动作用才会显现。以律师阶层为例，西方的律师有着较高的社会地位，成为维护当事人利益的代表。中国古代虽然也有幕友、书吏、讼师之类的民间诉讼人，但当时的政府和民间皆有“厌诉”的传统，这些民间诉讼人在社会舆论中的形象并不佳，多被冠以“讼棍”的头衔。官方统治者为了减轻诉讼压力也常对民间诉讼人进行整体的污名化。尤陈俊：《清代诉师贪利现象的多重建构》，载《法学研究》2015年第5期。这也使得中国古代的法律职业阶层受到刻意的抑制和打压而直至被边缘化。霍存福：《唆讼、吓财、挠法：清代官府眼中的讼师》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第6期。

在这种环境下，法律从业者的社会地位以及自我认同感实际上是很低的，再加上一些民间诉讼人不重视职业伦理而屡有贪财好利、颠倒黑白之举，即使是从业者自身也对同行多有贬义之词。当时也有人比较东西方法律职业阶层的差异，例如“中土状师讦讼，例有明禁；泰西则状师极尊，讼必索费，明目张胆，权重于官。”从中我们可以看到，职业律师在西方的社会地位较高，也形成了自己的职业规范和伦理。而中国的民间诉讼人游离于体制之外，不能够分享立法权力，也不能提供公正标准的法律服务，处在官方抑制和社会偏见的尴尬境地之中。相关研究可参见张建伟：《幕友与讼师》，载《中国法律评论》2016年第3期。正是由于法律从业者在社会序列中处于弱势地位，专门从事法学研究并不能够带来荣誉感和价值实现感，同样不能成为用以谋生的手段。总而言之，职业法学家群体在中国历史中的长期缺位是中国法治建构中的独特现象，王朝君主或者立法技术官僚在中华法系中扮演着更为重要的作用。在中国法律现代化的进程开始之后，中国真正的职业化法律阶层开始逐渐形成，但此时立法成果和法律知识的发展却在很大程度上受到法律移植和“拿来主义”的影响，职业法学家群体对本土问题发掘的意识就已经是相当之后的事情了。相比之下，大陆法系国家的职业法学家群体通常扮演更加积极的角色，其法治文明成果多有法学家的思想痕迹。法学家最初扮演着法律解释者的角色，《学说汇纂》和《法学阶梯》基本上都是由法学家的论述组成。在公元13世纪，法国等欧陆国家已经接受了罗马法，在法官接受罗马法作为判决的法律依据的同时，也承认了法学家法定的解释者的地位。宋远升：《法学教授的立法角色突破：历史、技术与制度》，载《武汉科技大学学报》（社会科学版）2017年第1期。埃利希认为法学家不仅仅可以解释法律，更可以发现和创制法律规范。严存生：《论“法学家法”——以埃利希的有关论述为切入点》，载《比较法研究》2010年第2期。从罗马法时代开始到近代的法典化时代，立法活动中都有职业法学家群体的贡献。谢冬慧：《法学家的力量——评西方法学家对法制发展的贡献》，载《法学评论》2007年第4期。在前古典时期，罗马私法的真正立法者是法学家。柯伟才：《民法典、法官法和法学家法之间的关系——以罗马—德国法为中心》，载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2017年第5期。

法国的民法典实际上是由法学家和法官共同组成的起草委员会完成的，其中就包括特龙谢（Tronchet）、马尔维（Malleville）、普雷阿梅纳（Bigot de Préameneu）及波塔利斯（Portalis）四位法学家。德国民法典更是体现出了“法学家法”的特点，这其中就包含了萨维尼、祁克等法学家的理论结晶。拉美国家的民法典编纂也同样体现了法学家委员会的积极作用，智利民法典、阿根廷民法典乃至巴西民法典更是法学家的个人作品。徐涤宇：《拉美国家民法典编纂中的行动者》，载《比较法研究》2015年第3期。

日本的职业法学家群体虽然形成时间也较晚，但穗积陈重、富井政章、梅谦次郎等法学家依然是日本民法典重要的起草委员。伊斯兰法学家则经常扮演法律顾问的角色、在研究中分析案例、在课堂上传授法律知识、解释《古兰经》等教义用来发展法律，伊斯兰法律体系也可以被视为是法学家法的一种。高鸿钧：《伊斯兰法：传统与现代化》，清华大学出版社2004年版，第92-94页。

从中可以看出，西方职业法学家群体的作用不断强化，由最初的法律研习者到法律解释者直至成为立法权力的分享者之一。而在中国古代，立法活动主要是在君主的授权下由官僚机构负责实现的，君主的统治意志往往直接渗透于立法精神乃至规则制定中，例如《明大诰》便是由明太祖朱元璋直接制定。昂格尔认为中国古代社会缺少独立于君主集权政体的“第三等级”商人阶层没有动机和机会维护自身利益而发展法律，士人阶层需要依附于国家官僚机器而不能演化成独立的法律职业团体，因此中国古代法具有官僚法的特点。参见前引 ，昂格尔书，第94页。由此可见，中国法治文明的法典化成果并没有直接体现职业法学家群体的意志。当然时至今日，中国已经有越多来多的法学家可以为法律制定建言献策，直接或者间接的参与到立法过程之中，但仍然不能和西方的“法学家法”相比，他们起到的仍然是参考和辅助作用。法学家虽然可以在各自的学术领域内进行研究，对法律条文进行评注解释提出学理意见，也提出了各式各样的学说，但仍然不是正式的法律渊源。

法治观念的普及需要职业法学家群体的宣传教化乃至亲身实践。在罗马时代，法律理论和法律实践就有着较好的配合。普通法系国家的法官则兼具法学研究者和审判者的角色，将研究成果用于解决司法实际问题。社会民众对职业法学家群体有着较高的期待并且加以尊崇。这些职业法学家的角色是多元的，他们提供专业化的法律顾问服务，为民众维权提供智力支持，也利用理论知识为律师阶层提供科学指导。美国法学院的法学教授通常也兼具教学研究和社会服务的多重角色，直接或者间接地参与到法律或者政策的制定过程中，知名法学院的毕业生是社会各界寄予厚望的精英群体，既有改造社会的理想，也有参与政治的广泛空间，具有法学院背景的总统也不在少数。美国法学教授服务社会的重要方式就是直接参与国家或者社会事务政策的制定。美国的法学教授往往可以直接从事政治工作，对社会事务产生深刻的影响。参见宋远升：《法学教授论》，中国政法大学出版社2014年版，第178页。西方国家的职业法学家并不满足于成为本专业的精耕细作者，而是致力于成为政府和民众之间的沟通桥梁，为弱势群体的维权事业而奋斗。因此，西方的职业法学家群体有较为成熟的社会责任观。比如美国著名律师拉尔夫·纳德被誉为美国消费者运动之父，正是他为汽车消费者的合法权益不断游说汽车制造业和美国国会，才使得美国汽车工业重视安全生产规范，也促成了《国家交通及机动车安全法》和《公路安全法》等重要法令的制定与实施。具有法学教育背景和律师身份的纳尔逊.曼德拉更是毕生致力于南非的反种族隔离斗争运动。而中国的职业法学家阶层形成时间较晚，且历经沉浮和巨变，到如今主要是普通的法学知识分子，直接参与政治和公共生活的范围与程度仍很有限。中国的法学教授、法官、检察官和律师群体之间的职业界限比较明显，法学教学科研和法律实践之间仍然存在较大的鸿沟，很少有从容娴熟的跨界者。这一点可以从知名法学刊物的发表作者身份得以印证，《中国法学》《法学研究》等法学权威期刊的作者大多为法学院的教师群体，较少有法官、检察官和律师。另外从司法考试的考察内容和法学院的授课方式窥探中国法学理论和法学实践之间的不一致性。例如司法考试的经济法知识与经济法教材中的经济法知识之间的关联度并不高。此外，我国法学教育和研究存在较为精细的专业分工，各部门法学科之间的沟通对话较少。社会民众对法学家的认识也仅局限于法学院的法学教授们，而这些法学教授的活动空间也多局限于学院讲堂之上，因此也有着“书斋中的法学家”之称。周少华：《书斋里的法学家》，载《华东政法学院院报》2006年第4期。中国的职业法学家群体先天发育不足，未能剥离于官僚机构而在立法活动中发挥独立的功能主体作用。逐步成型后的职业法学家群体，也多和社会公共生活存在一定距离，其理论研究成果多在小范围内传播和发挥影响作用。因此中国职业法学家群体对法治社会的参与，急需从理论蓝图建构过渡到具体的践行。

九、结 论

法律是具有普遍性和相对稳定性的制度安排，其与社会变化的关系，埃尔曼对此有精彩的叙述：“通常，法律的变化要慢于社会的变化。经济结构、社会习俗、传统观念，甚至正义观念的变化一般都不会立即通过法律条文的变化反映出来。”前引㉕ ，埃尔曼书，第5页。由此看来，在所有的制度中，法律是推动社会发展最持续的力量。而就当前中国的治国理政而言，法治的最大优越性在于，它能够保持党的执政理念、执政路线、执政方针的连续性、稳定性、权威性，不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变，真正做到“不折腾”，不出现颠覆性错误。张文显：《运用法治思维和法治方式治国理政》，载《社会科学家》2014年第1期。正是在这个意义上，我们通过对东西方法治不同发展道路原因的文化解释，可以得出如下结论：

第一，法治的生成原因是复杂的。在考察法治发展原因的过程中，我们有两个方面的深切感受：一是恩格斯对经济基础决定上层建筑这一命题中“决定”含义的阐述。“政治、法、哲学、宗教、文学、艺术等等的发展是以经济发展为基础的。但是，他们又是相互作用并对经济基础发生作用。并非只有经济状况才是原因，才是积极的，其余一切都不过是消极的结果。”前引⑱ ，人民出版社书，第732页。本文对法治生长的文化解释，似乎印证着恩格斯的这种论断；二是法治生长的复杂的社会历史环境。诚如韦伯所指出的，“人类命运的道路必然会惊吓对其中某一部分进行研究的人。”［德］马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神·作者导论》，黄晓京译，陕西师范大学出版社2002年版，第15页。我们赞成这样一种看法：“除非历史有一个终点或实际上已经终结了，否则不可能有什么结论性的或真实的……因此，要想存在一种人们可以称之为普遍、永恒（=必然）有效的真理——则历史必须是完成了的。”［法］科耶夫等：《驯服欲望——施特劳斯笔下的色诺芬撰述》，贺志刚等译，华夏出版社2002年版，第8页。循此理路，本文的旨趣与其说是在努力追求这样的永恒的真理，不如说是在力图去解释一种社会历史现象。弗兰克说得好：“若想绝对科学、客观，那么是非常主观的，其结果必然流于刻板的公式而且只是大致的公式。”前引⑥ ，弗兰克书，第291页。

第二，要重新认识法治的治国作用。历史进行到今天，法治至少已被证明不是一种最坏的统治方式。并且，法治在与人治的历史性较量中已取得阶段性的胜利。特别是西方进入资本主义时代后，法治被整个地证明优于东方的人治，这种优越性通过东西方在近代的失衡性角逐而得到有力的证明。当近代以降的志士仁人为强国奔走呼号时，关于法治优越的体会的加深了。我们学习西方的法治，当然要看到它的优势和长处，因为这是我们学习的真正动因。但是，我们“借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式”。参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。我们不应忽视它的缺陷，要有意识地去避免重复西方法治发展史上一些个别的灾难性的环节。一个适例就是法治也可能是和暴政、独裁联系在一起的，二战期间的纳粹政权便是这样一个例子。这在法学上还引起了对自奥斯丁以来的分析法学传统的再反思，引发了著名的“哈（哈特）富（富勒）论战”。在法哲学层面上，哈贝马斯提出著名的“宪法爱国主义”。这种“宪法爱国主义（constitutional patriotism）建立在普遍的宪法原则，而不是自然和历史的血统、语言、宗教、文化和种族的基础上。”前引⑮ ，汪行福书，第20页。这可以说是20世纪人们对法治深化认识的一个阶段性成果。虽然法治也会“堕落”，但总体而言，它对于规范国家权力，建立一个权利的体系及对这些权利进行保护是卓有成效的。如果套用教皇“牛顿式的赞美”，“几乎以一种完美的赞叹，基督教皇在牛顿墓的碑上写道：自然和自然规律隐没在黑暗中。上帝说：要有牛顿。于是一切变为光明。”见［德］卡西勒：《启蒙哲学》，顾伟铭译，山东人民出版社1998年版，第42页。我们就可以这样认为:世界隐没在黑暗中，上帝说，要有法治，于是一切变为光明。这种表达用以褒扬法治的巨大历史功绩，看来实在不为过。我们有过人治的传统，但这绝不可成为我们绝望的根据。因为“世界是永远发展变化的，社会进步是在不断试错中完成的，如果我们对陌生的、不曾出现的事物持抵触的态度，那么，社会进步就不再有可能。”袁传旭：《当代美国的自由派与保守派》，载《书屋》2003第11期。对待法治这一事物，我们持开放的态度就显得十分必要。

第三，要正确对待我国法治传统。以西方为参照系而论，我国是没有严格意义上的法治传统的。因此韦伯断定：“合理的法律结构和行政管理结构的重要性是毋庸置疑的……这样一种法律体系和这样的行政管理，也仅见于西方。”［德］马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，黄晓京译，陕西师范大学出版社2002年版，作者导论第15页。法治文化建设，必须着力从思想认识和理论观念上解决问题，努力铲除滋生权大于法的人治土壤。李林：《建设法治中国要破解权大于法的难题》，载《求是》2014年第5期。我国缺乏法治精神，但是又只能在中国这一有着人治传统的时空中去变革和建立自己的法律制度。就像农民只能在自己的土地上种植作物——如果他想有收获的话——一样。历史让我们背上了沉重的包袱，但我们必须认识到这是常有的事。我们的任务不是做鲁迅所否定的那种“一把火烧光”的孱头，而是放开眼光进行扬弃。在此，加达默尔的论断是值得珍惜的。加达默尔深刻指出，“问题就不简单是怎样丢弃自己，它既无可能又无必要，因而毋宁是如何在置身于某种历史视域的同时，既超越自己固有的视域，也超越此一历史的视域，并通过二者之间循环往复而又富有成效的对话实现某种更高程度的统一。”见［德］加达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1992年版，第373页。同时，又要注重我国的本土资源，实际上就是要从我国的历史传统和现实状况出发。 中国共产党十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出了中国的法治道路，是中国特色社会主义的法治道路，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求：坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系。而非脱离中国实际的法治道路。当然，“重建应当首先在观念上进行，然后过渡到习俗，最后转向制度。”［法］奥古斯特·孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆2001年版，第39页。

第四，实行法治是时代的潮流，但也要注意中国实行法治的渐进性。“当今时代是市场的时代，也是法治的时代，市场与法治是当今时代的两大主题。”邱本：《市场法治论》，中国检察出版社2002年版，自序。可以说，这“两大时代主题”在全球化的背景下显得更加不可遏止。市场机制的无孔不入使我们这个时代形如一个万花筒般五彩缤纷，每个人都得拿出自己最好的一面进入市场。“今日之世变，岂特春秋所未有，抑秦汉以至元明所未有也。”张之洞：《劝学篇》，中州古籍出版社1998年版，第41页。因此，如梁启超先生所指出的：“法治主义是今日救时唯一之主义。”真理的时空性穿透力使这些论断同样适用于当今时代。历史已经证明，自近代以来，人治这一中国的治国模式是总体失败的，需要指出的是：人治的失败并不意味着中国的治理历史是一无是处的，否则何以解释四大文明唯我中华文明尚延续不断？事实上，英国著名历史学家汤因比早就指出了这一点：“就中国人来说，几千年来，比世界任何民族都成功地把几亿民众，从政治文化上团结起来。他们显示出这种在政治、文化上统一的本领，具有无与伦比的成功经验。这样的统一正是当今世界的绝对要求。”见［英］汤因比、［日］池田大作：《展望二十一世纪》，国际文化出版公司1985年版，第294页。贤人政治是中国历史上上演的一场又一场的人间悲剧。贤人政治危害之巨，诚如汉密尔顿所言，“当损害人民的权力手段由人民最不怀疑的人掌握时，人民往往处于最大的危险中。”参见前引㉘ ，汉密尔顿等书，第124页。霍尔德林说得好，“常常使一个国家变成地狱的，正好是人们试图把国家变成天堂的东西。”20世纪人们对全能主义国家态度的反思便很能说明这个问题。总体而论，法治是一种被政治历史证明了的优良的治国方略，当然，这也是人们几百年奋斗不息的成果。正所谓冰冻三尺，非一日之寒。我们决不要妄想法治一夜之间就在我们这片古老的土地上生根发芽。那种认识不到法治的复杂性，认为摆摆积木就可以建构法治大厦的思维，在方法论上便是形而上学的。法治中国建设不可能脱离中国自身历史传统的影响，而必须建设优秀原生法律文化传承体系。前引㊸ ，付子堂文。我们“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现。”［美］格林顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第6页。这种来自萨维尼式的告诫发自远古，但到今天我们仍然要记住这一点。在充分肯认法治作用的同时，我们一定要充分认识到中国法治进程的必然性、必要性和渐进性，这也是我们对影响中国法治建构的文化因素进行考量的最为基础的动力。