以器御道：中国法理学的分析性品格之塑造

郑玉双*

一、引 言

中国法理学研究正在经历转型与重塑期，从近几年的系列争论来看，关于法理学的基本使命，法理学与其他理论知识之间的关系，法理学与法律实践之间的关系等问题，法理学界仍然存在大量争议，形成了具有鲜明特色的不同立场和流派。①比较集中的一次讨论，参见季卫东等：《中国需要什么样的法理学》，载《中国法律评论》2016年第3期。尽管在近两年之中，关于法理学之理论立场的争论基本终结，但这并非因为争论已经有了定论，而是因为近几年法律实践中出现的新兴难题，比如人工智能和区块链等，转移了法理学者的研究目标。然而，从对前沿问题的分析中依然可以看出，论者仍然基于特定的法理学流派进行研究。比如参见陈景辉：《捍卫预防原则：科技风险的法律姿态》，载《华东政法大学学报》2018年第1期；鲁楠：《科技革命、法哲学与后人类境况》，载《中国法律评论》2018年第2期。本文并不试图介入这场争论，而是从对中国法理学的基本使命和理论目标的反思之中，关注一个内嵌于法理学的理论脉络之中，但常常不被重视的问题，即作为法理学研究之品格（character）的分析性。分析是理论研究的常规方法，有些学科如果不采用分析方法，可能几乎无法获得实质性的研究成果，比如经济学。而在法学特别是法理学的研究之中，分析究竟是一种什么样的方法，分析性究竟是一种什么样的品格，在既有文献中并未得到充分的讨论。本文尝试对这一概念进行理论化，探讨分析作为一种工具或方法在法理学理论建构中的角色，以及分析性作为法理学之品格的理论内涵。

二、分析性：一般特征与法理学内涵

分析是一种方法，在一般意义上指的是对特定对象和内容进行梳理、整合和解释的思维活动，是理性实践的体现，也是人类智慧的外显。分析是将知识之善和人类实践活动进行关联的一座桥梁，分析本身作为一种工具和方法，在人类探究世界的大多数学科知识体系中都被大量地使用，比如化学分析、数据分析和经济分析等，即使是探究世界存在和人类实践之美感的艺术，依然可以用分析的方法进行理解和评判。②参见［美］诺埃尔·卡罗尔：《艺术哲学：当代分析美学导论》，王祖哲、曲陆石译，南京大学出版社2015年版。因此，分析是从事理论和研究的一种必不可少的工具，其重要性也延展到人们的日常思维和交往。我们无法对分析在每个学科中的重要性作出一个统一的评估，但毫无疑问分析方法是理论探究的必要内容和成功保障。我们可以把分析方法对于理论探讨的意义呈现提炼为“分析性”这个概念，即通过分析方法进行理论命题的提炼和理论研究目标的实现的特定理论诉求和品格。

分析性并非中国传统思想和文化的底色，在法律思想的发展中尤为如此。中国传统文化强调道的统摄性和主导性，与之对应的就是器的辅助性和边缘性，因此倡导“道本器末”“以道御器”。③参见李德顺等：《家园：文化建设论纲》，黑龙江教育出版社2000年版，第168-172页。然而，这种道器观并未产生与道之超脱性相适应的结果，反而带来实践中的巨大困境。在道德价值一元论的观念支配之下，道具有统领一切又杂糅一切的功效，通过道德准则和伦理要求渗透到政治和法律之中，呈现出鲜明的“礼法之治”的风格。④参见俞荣根：《礼法之治:传统良法善治方略钩沉》，载《法治现代化研究》2017年第5期。其产生的消极结果就是在政治和法律上的绝对化和道德化。⑤参见金观涛、刘青峰：《中国现代思想的起源：超稳定结构与中国政治文化的演变》（第1卷），法律出版社2011年版。传统中国法律实践的思维方式与现代法律思维存在着根本性差异，按照季卫东教授的总结，中国传统法律思维有着道德与法律的交互纠缠、“法律被嵌入基于道德的反思契机”等特征。⑥季卫东：《中国的传统法律思维模式》，载《中国法律评论》2014年第1期。其产生的结果就是法律实践注重情感和情理均衡，却在很大程度上忽视法的规则性和可预期性。中国传统法律实践在司法上所暴露出的种种问题印证了这个理论判断，孔飞力的《叫魂》所呈现的叫魂系列冤案正是这个实践困境的鲜活事例。⑦参见［美］孔飞力：《叫魂：1768年的中国妖术大恐慌》，陈兼、刘昶译，上海三联书店 1999年版。

这种思想处境背后有各种复杂的原因，但分析性的缺失是道与器之关系失灵的重要因素。器作为实现特定目标的工具，如果只是附庸于超越性和形而上的道，那么我们只需要探究道的本质，而无须借助分析方法和路径在道与器之间建立理性关联。现代中国法理学的理论建构与发展，在很大程度上是学习、借鉴和模仿西方法理论的结果，现在所使用的基本概念也基本上是西方意义的，在理论发展过程中，也不断地对传统法律文化和法律思维中的一些弊端进行反思。然而，这并不意味着当代法理学的研究就具有相比于传统律学的天然优越性。舒国滢教授提出，中国古代的律学作品主要功用是对律典适用进行解释，并在一定程度上提升立法技术。⑧参见舒国滢：《中国法学之问题——中国法律知识谱系的梳理》，载《清华法学》2018年第3期。律学作为一种术用学和公器之学的实用性和灵活性使得该理论在古代思想中没有被赋予过高的理论地位。

反观当代，法学理论研究的很大一部分精力也是放在法律规范的解释与适用之上，相较之下，孰优孰劣？但显然，当今法学研究者不会将自身研究视为传统意义上的律学，这正是因为我们现今所从事的研究工作，特别是（宽泛意义上的）法理学探究，是一种超越律典和法规本身的、探究规范事实与规范背后的价值世界之间的证成关系的思想活动，这个思想过程是兼具哲学性、逻辑性和实践性的复合过程，区别于传统律学所承载的一种单纯意义的注释功用导向。展现法理学之复合理论特性的重要品格就是法理思考的分析性。在这个意义上，承载特定政治和文化使命的中国法理学，在面对日益复杂的法律实践形态和层出不穷的实践难题的处境之中，既要凸显出中国法治的独特性和特色性，也要着力塑造法理学自身的分析性品格。

中国法理学对分析性品格的追求和塑造，其背后的动因有两个。第一，既然分析是一种理解和解释的思维活动，那么分析性就具有丰富的哲学内涵，这个内涵体现为三个层次：概念层次、论证层次和元理论层次，分析不只是一种简单的思维过程，而是贴近真理的认识论过程，只是分析的认识论价值在不同学科中体现的意义和重要性存在程度差异。第二，现代法理学作为一种探究法律之本质和法律实践之运行原理的知识探究，本身就具有浓厚的哲学诉求意味，以英美分析法理学为代表的法理学流派，将分析性作为一种至高的理论素养，即使是反对英美法理学之理论追求的其他立场，也会把分析性作为攻击的靶子，足以看出分析性在构建法理学之立场中的重要性。⑨典型的如波斯纳对于分析法理学和分析道德理论的批判，参见［美］波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第一章，特别是第55页。

（一）分析性的一般特征

如果我们把分析性限定为一种具有哲学意义的思维活动，从而将纯粹技术意义和工具意义的数据分析、实验分析等置于一旁，那么分析性就呈现出多重内涵，体现在概念层次、论证层次和元理论层次三个层面。

1.概念层次

分析性要求对人类世界和实践的理性探究需要使用概念，或者进行概念分析。概念是人文社会科学探究的基本工具，也是形成理性判断和基本知识命题的核心素材。然而，不同于自然科学对概念的使用，在对人类社会实践的理解中，概念的本质是什么，如何把握概念，却充满了争议。⑩参见W.B.盖里：《本质上有争议的概念》，徐韬译，载《世界哲学》2014年第6期。无论是一般哲学之中对人性、意志的探讨，还是社会哲学中对自由、权利和民主等概念的使用，都会引发诸多认识论和方法论上的对立，比如概念究竟是类似于空气、水等自然事物的自然存在，还是只是人们的思维活动的产物，在哲学上存在诸多争论。尽管在人文社科研究中对概念的强调和侧重并不意味着研究者是在进行概念分析，比如社会学概念更多地体现为探讨一个共享概念的社会条件，⑪参见［德］韦伯：《社会学的基本概念》，顾忠华译，广西师范大学出版社2005年版。或者说概念分析的意义并不总是能够获得认同，⑫See Stephen Laurence and Eric Margolis: Concepts and Conceptual Analysis, Philosophy and Phenomenological Research, Vol.67, No.2(Sep., 2003), pp.253-282.但我们可以看到对概念结构的探究或者概念适用条件的挖掘，都离不开分析这项工作。对概念内涵的界定、概念适用条件的总结和概念与其他概念之关系的分析，都体现了分析性这一品格，因此分析性构成了理论探究的一项重要品格。

2.论证层次

理论探究中对概念的使用并非是为了寻求自然真理，而是形成符合理性要求和具有可辩护性的一般性命题。自然探究的主要目标是揭示世界运行的自然规律并对技术应用形成指导，而人文社会科学探究的主要特征则是规范性意义的，即探索关乎人类实践之行动和可证成性的规范性知识的理性活动。⑬See John Finnis: Natural Law and Natural Rights, Oxford University Press, 2011, chapter 3.这种探究所形成的一般性命题，除了具有认识论价值之外，同时也具有规范效力，比如对善好（goodness）之属性的探析与我们应当如何追求善的规范判断之间存在论辩性关系，如果奴隶制或者侵犯他人隐私是不好的，我们相应地就会形成如何消除奴隶制或阻止他人侵犯隐私的规范性要求。尽管我们如何对善好形成统一判断在认知规范中是一个难题，相应地如何追求善好这个规范性要求也显得很不确定，⑭参见喻郭飞：《认知规范、个体心灵与社会知识论》，载《自然辩证法研究》2018年第1期。但从对概念的认知和理解转向对一般性命题的辩护过程中所进行的理性论证，是一个彻底贯彻分析性之要求的活动过程。

3.元理论层次

理论探究需要对概念和一般性命题与社会实在之间的对应关系进行反思和理论说明，这项工作是在元理论层次进行的。按照大卫·普伦科特等人的界定，元理论探究就是对概念和命题如何适应于社会实在的探究。⑮See Tristram McPherson and David Plunkett: “The Nature and Explanatory Ambitions of Metaethics”, in Tristram McPherson and David Plunkett (ed.), The Routledge Handbook of Metaethics, 2017, pp.1-25.元理论层次的存在基础在于社会实在及其概念与人的理性活动之间所具有的不同意义和维度的关联。人的理性活动所使用的语言（比如道德语言）既是对实在的映射，比如对实在的描述、判断和归纳，也是对实在的规范意义的呈现。当我们说“我们不应当侵犯别人的权利”的时候，这个主张既包含着一个语言的功能、逻辑和意义之结构，同时也是一个规范性判断。元理论兴起的原动力是摩尔在《伦理学原理》中所提出的“自然主义谬误”，而自此之后元伦理学的繁荣推动了元理论成为一个独立的研究领域。元伦理学致力于对伦理学概念和语言的结构分析、道德判断之性质的界定，元理论在更一般意义上探究人的理性认识活动自身的相关命题。⑯参见陈真：《道德研究的新领域:从规范伦理学到元伦理学》，载《学术月刊》2006年第10期。由此可见，元理论与规范理论的区分首先是理论探究的分析性的结果，尽管分析性在这个区分中并不具有实质意义，但却是展现元理论之空间的结构性路径。

（二）分析性的法理学内涵

即使人们对法理学的使命和目标存在争议，法理学作为一种理论性和学术性极强的学科，其对于概念使用的精确性和理论建构的严格性的特别要求很少受到否认。但法理学的理论性究竟体现在什么地方，法理学家并未形成充分的共识。一方面，法理学使用大量的概念，然而，这些概念的理论意义要么被实践所消解，要么被实践中的其他问题所吸收。比如关于法治的大量学理探讨并未与法治评估指数等实践性概念中的“法治”形成对接，两者共享一个术语，但在法治的内涵上几乎没有太多重叠之处。⑰参见於兴中：《“法治”是否仍然可以作为一个有效的分析概念？》，载《人大法律评论》第2014第2辑。法理学概念在实践中被吸收的情形主要体现在法理学的核心概念如尊严、人格和责任上等，在部门法中基本上被转化为部门法内部独有的一套话语体系。比如作为基础性政治和宪法价值的“尊严”，在民法之中只被压缩到关乎人格的有限空间之中，尊严的概念争议和价值面向在这个有限空间之中就变得不完整。

法理学对这种困境的回应有两种选择。一种选择是不再将概念问题作为法理学关注的重点，而是关注更为宏观的法律与其他社会建构之间的关系，比如政治、经济和文化，探讨这些因素如何与法律形成有效互动。⑱这是法律社会学、法律与社会科学等法理学说所采取的研究视角，比如参见谢郁：《法律与社会关系的四种命题》，载《浙江学刊》2017年第3期。另一种选择是重新对法理学中的概念进行定位。法理学对大量概念的探讨，面对的难题是究竟如何才能呈现出其概念内核与社会意义之间的关联，如何在概念分析的基础上展现出法理学的理论特性。按照分析性的一般性特征，我们可以将分析性作为破解这一困局的出路。同样地，分析性对于法理学理论建构的意义也体现为三个层次。

1.概念层次

在法学内部，相比于部门法，法理学对概念的使用和构建遵循着更高的要求。部门法中所使用的很多概念可以基于约定俗成、域外借鉴和暂时性共识，但法理学中所使用的概念却与理论命题相关，特别是关于法律之本质的一般性命题。同样是效力的概念，在合同法中的效力可以体现为事实性要素并随着规范变动而加以调整，但法理学中的效力概念却是一个与法律的规范性直接相关的分析性概念。这并不意味着部门法中不需要对概念进行分析，而是说在法理学研究之中分析性是探索概念结构的必然要求，典型的体现是德沃金将法律概念视为解释性概念，解释性意味着我们要对概念实践背后的要旨（point）进行建构性解释。⑲参见［美］德沃金：《身披法袍的正义》，周林刚等译，北京大学出版社2007年版，第13页。法理学对概念的研究和使用主要不是基于约定俗成或实践经验的总结，而是借助于概念分析的一般性方法对概念与实践之间的对照关系、概念自身的概念结构以及概念与其背后的价值进行分析，从而形成和凝练“法理”。⑳参见张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，载《清华法学》2017年第4期。

2.价值层次

法律是一种价值实践，价值贯穿并支配法律制定、适用和裁判的整个过程。但价值如何进入法律实践语境之中，答案并非显而易见。法律是公共实践，法律将诸多基础性和工具性价值转化为公共价值，从而为社会合作提供公共指引。价值实践的一般原理，比如权利的利益属性及其判断标准㉑参见于柏华：《权利认定的利益判准》，载《法学家》2017年第6期。，向法律制度转化的过程之中需要与法律的实践机制进行对接。对接的原理是什么，如何进行对接，这种规范性的价值论证正是体现出分析性的理性论辩过程。如果缺少分析性所支配的环节，那么价值世界与法律世界就会杂糅在一起，引发实践中的混乱。分析性保障了价值与实践进行互动的论证机制的稳定性和框架性，即使不能保证价值论辩的共识性，但至少可以呈现出法律世界背后之价值世界的基本面貌。

3.元理论层次

如果我们暂时接受理论探究存在着元理论面向，那么法理学必然也具有元理论面向。法理学的元理论面向同一般哲学的元理论面向在探究对象、与规范理论之间的关系和实践意义等方面存在差异。在探究对象上，一般哲学的元理论面向解决的主要是理性思考和讨论如何与实在世界相对应的问题，而法理学的元理论面向主要针对法理学自身的理论属性，以及在法理学的概念建构中所需要的独特的方法论立场。㉒参见陈景辉：《法理论为什么是重要的》，载《法学》2014年第3期。一般哲学，特别是元伦理学主要针对道德实践中所使用的概念和语言的本质，其虽然面向道德实践，但与道德实践中的规范问题没有理论关联。而法理学的元理论面向与规范面向之间存在实质性关联的可能性，换句话说，元法律理论可以为解决实践问题提供理论支持。与之相应地，法理学的元理论是面向法律实践的，其丝毫不减损自身的实践重要性。法理学元理论层次的挖掘和呈现，在很大程度上是法理学之分析性的结果，其形成的理论命题甚至可以说是分析性真理。如同在哲学领域中，分析性并不能保证法理学命题的形成，但是形成分析性真理的必要方案，却是将法理学的元理论层次与实践进行关联的有效手段。

三、法理学概念的分析性

分析性在法理学中具有特定的理论内涵，具体可体现在法理学研究中大量存在的概念分析工作、价值论证和元理论层次的建构之中。法理学在当代被赋予了大量的使命，比如对实践中的难题作出积极的回应，对法律体系的完善和法官的司法判断形成有效的指导。法理学的确能够敏感于且在一定程度上积极地回应实践中的难题，特别是在引发社会强烈关注的社会热案和国家推行的重大的制度性设计中，比如指导性案例制度的设计和发展，就凝聚着巨大的法理学智慧。㉓从近几年的学术文献来看，有许多法理学者参与到指导性案例制度的理论分析之中。不同于部门法学者对具体的指导性案例的案情分析，法理学研究更多是从指导性案例制度构建背后的司法原理出发，比如对先例制度和指导性案例制度进行比较分析的参见张骐：《论类似案件的判断》，载《中外法学》2014年第2期。

然而，如果我们对指导性案例制度进行全面评估，仍然会发现关于法理学的两个尴尬处境。一是对于指导性案例背后所涉及的真正理论问题，比如同案同判的正当性问题、指导性案例的效力问题，实际上跟现实的制度设置存在不一致。㉔反对的意见参见陈景辉：《同案同判：法律义务还是道德要求》，载《中国法学》2013年第3期；对指导性案例的法源地位进行重构尝试的参见雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015年第1期。但也有学者从系统理论为指导性案例在司法制度中的构成性地位进行辩护，但这种理论定性显然已经与指导性案例的制度定性不相符，参见泮伟江：《论指导性案例的效力》，载《清华法学》2016年第1期。二是，指导性案例的制度意义及其分析，更多的是在部门法研究中得以解决，法理学所作的一般性证成或结构分析并不能对具体指导性案例如何选取、法官究竟应该如何参照和适用指导性案件形成非常具有指引性的意见。在不同部门法中指导性案例的累积和系统化所形成的部门法特色，指导性案例在司法现象学中所产生的司法判决机理的内在更新和外部协调等问题，都超出了法理学能够提供理论支持的限度。㉕指导性案例的现实适用呈现出很多有意思的问题，其中一个是法官在判断中隐性适用指导性案例，其背后的动机有工具主义考量，形式上避免说理负担，结果上可以减轻判断风险。我们可以从理论视角对隐性适用的做法进行价值评估，对矫正方法进行理性建议。参见孙海波：《指导性案例的隐性适用及其矫正》，载《环球法律评论》2018年第2期。然而，既然法官进行隐性适用背后的动机是实用导向性的，无论是出于规避风险还是减轻说理负担哪种心理状态，都可以基于外在制度环境和司法文化的改变而发生变化，所以隐性适用可能只是一个实践态度的问题，而非关系到指导性案例之概念内涵的理论问题。

指导性案例只是众多实践问题的一个例子而已，它已经表明了法理学解决实践困境的限度。这并不意味着法理学不能对实践形成有效的指导，而是在于这种指导性很容易就会被实践中出现的新问题所冲淡。法理学要摆脱这种实践性有限或者冗余的指责，就必须回到法理学自身所聚焦的核心议题之上。法理学之所以具有“理”的定位，恰恰是在于其中所包含的大量稳定的、不为实践难题所动摇的“法理”。㉖参见前引⑳ ，张文显文。法理虽然为法学整体理论体系所共享，但法理在法理学中却有着更强的理论性和分析性的要求。

法理学必然涉及大量的概念，且对概念分析有着独特的关注。部门法研究之中同样也在进行大量的概念分析，但法理学中的概念分析需要对概念及其意义的独特结构、基于概念的命题之提炼以及关于概念的理论自身等问题作出整体性的理论化说明。这个工作包括两个方面，一是法理学中的概念如何进行分析，二是概念分析所产生的意义究竟是什么。

第一个方面涉及法理学中的一些理论立场的争议，由此也可能会带来一些误解。很多研究者都把概念分析或者分析性本身看作英美分析法理学所独有的问题，他们认为如果不从事分析法理学的思想史研究，那么不必要刻意地关注分析性的问题。㉗由此就会产生对于分析法学的一种文化上的理解，即分析法学可能并不适用于中国，分析性方法相应地也不会受到重视。参见陈锐：《隔阂与落寞：分析法学在近代中国的传播及其命运》，载《政法论坛》2009年第1期。显然，这是一个误解。虽然概念分析在很多时候被视为英美法哲学特别是法律实证主义所特有的一种方法论主张，但概念分析实际上被宽泛地应用于法理学的各个问题领域之中。法哲学的一些基本命题的争论，比如法律与道德的关系、法律的权威性之正当性等问题，典型地体现了理论家以概念为线索而进行的分析性真理的论辩。㉘参见刘叶深：《法律的概念分析》，法律出版社2017年版。这个领域充满了激烈的争议和抽象的辩论，但毫无疑问的是分析性贯穿其中的过程。在哈特与德沃金之争及其后续争论之中，无论是法律实证主义所主张的法律作为一种具有权威性和决断性的规范性理由，㉙参见［英］哈特：《法律的概念》，许家馨等译，法律出版社2006年版，第110页。除了哈特，还具有代表性和影响力的是夏皮罗所提出的将法律视为一种规划。参见夏皮罗：《合法性》，郑玉双、刘叶深译，中国法制出版社2016年版。还是德沃金所主张将法律与道德视为价值实践的不同形式，㉚参见［美］德沃金：《刺猬的正义》，周望、徐宗立译，中国政法大学出版社2016年版，第440-441页。都包含着将法律这一概念的结构进行分解并且探究各个要素内部之间如何关联、与外部概念如何关联的分析性工作。

人们可能会怀疑这种分析性工作与实践之间的关联性，特别是在中国法律实践语境中的相关性。实际上，即使在西方世界，关于法律之本质的概念分析与实践之间的关联也会引发大量的质疑。回答这个问题既容易又困难。容易的地方在于法哲学中的概念分析实际上是面向法律实践的，德沃金甚至认为对法律本质的探究就是为了解决实践特别是司法判决中的难题。㉛参见前引⑲ ，德沃金书，第21页。其困难的地方体现在人们在怀疑法哲学命题或者概念分析的实践意义的时候可能并没有一个正确的关于实践的观念，从而错误地理解了分析性命题面向实践的应有方式。这个困难之处有一个缓解之道，那就是在法理学中，除了关于法律之本质的抽象命题之外，还有大量的概念既能够帮助我们理解实践的本质，也能够在一定程度上为解决实践中的困境提供理论支持。这些概念往往是一些价值性概念，比如权利、尊严和平等等。对这些概念本身的分析并非出于实践动机，否则它们就不能被称为法理或哲学概念，但通过分析可以回应实践中的问题。

以权利概念为例。关于权利的概念分析一直是法理学和政治哲学研究的重点，尽管分析的路径存在重大差异。那么分析性在权利的概念分析中有何意义，特别是实践意义？实践中的权利问题通常体现为两个方面，一是何种主张应该被视为权利主张，二是权利如何得到有效的保护。有一些新兴权利受到重视，但没有得到立法上的积极回应，比如被遗忘权；有些权利虽然受到了足够的重视，但应该如何理解这些权利的性质，却存在理论上的争议，比如个人数据权。

既有的研究更多的是从被遗忘权所保护的利益或者数据本身的属性来分析这些权利是否应当或者如何受到保护，但很少有论述是从权利本身的概念出发探讨被遗忘权或数据权利的性质。究其原因，主要在于权利本身的高度抽象的概念结构与权利保护的规范问题之间存在着巨大的鸿沟。在这种情况下，被遗忘权的证成成为一个难题，到底是权利理论本身的问题，还是“被遗忘”这种主张本身的理论定位不清，到目前仍然没有定论。但显然，对权利概念本身的分析是必不可少的内容。学界已有的讨论关注的一个重点是被遗忘权所涉及的个人人格利益与信息自由之间的利益冲突和协调的问题。㉜参见刘文杰：《被遗忘权：传统元素、新语境与利益衡量》，载《法学研究》2018年第2期；满洪杰：《被遗忘权的解析与构建：作为网络时代信息价值纠偏机制的研究》，载《法制与社会发展》2018年第2期。刘文杰主张在利益衡量中，个体人格保护原则上应让位于信息自由，显然将信息自由放在一个更基础性的位置，而满洪杰则主张被遗忘权具有必要性，应当与信息自由进行衡量，至少二者能够形成抗衡关系。即关于权利的利益冲突如何解决？权利是否具有优先性？在多大程度上能够排除基于利益衡量而产生的限制？㉝参见刘叶深：《权利优先性的困境及其解决》，载《环球法律评论》2017年第6期。

这些关于权利之价值基础的根本性问题一直以来聚讼纷纭，但正是基于对权利概念之价值结构、权利与其他价值之关系的反复不断的争论和分析，才能够为现实实践中关于权利之争议的解决提供一个稳妥的理论框架。无论是德沃金所主张的“权利王牌论”，还是拉兹所主张的将权利视为一种利益，以及菲尼斯提倡的以共同善为基础构建权利的重要性和限度，都显示出权利的概念分析的重要意义及其实践关联性。这并不意味着权利分析的共识容易达成，而是强调了实践争议背后的法理学视角对权利的分析，在某种意义上可能是解决实践困难的关键。㉞参见朱振：《共同善权利观的力度与限度》，载《法学家》2018年第2期。朱振借助于对拉兹的共同善权利观的检讨，倡导了一种对共同善进行权衡的权利观，并以此为基础对《民法总则》第185条的公共利益条款进行解释。这是一种典型的从法理学视角的权利观解决实践问题的路径，即使共同善权利观存在哲学基础上的争议，但其理论解释力量可以直接辐射到实践问题之上。分析性作为此种理论分析的一种品格，一方面开启了概念分析的旅程，另一方面也将概念分析带入到了价值分析的领域，从而参与构建法律实践背后复杂却精密的价值世界。

四、法理学中的价值分析

法律作为一种社会合作机制，实践中涉及大量的价值判断。法律中的价值问题体现为两个方面：一是法律自身的价值，二是需要在法律中安置的各种形式的价值。前者主要关注的是法律自身的价值属性，后者则主要解决的是法律如何保护价值、法律实践中的价值冲突如何解决等问题。二者在一定程度上是分离的，比如很多学者将法律自身的价值属性提炼为法治问题，也就是法律如何以法治这种特定的理想和公共道德要求在社会实践中承担其功能，更具体地涉及法治的形式与实质之争、法治与国家治理之间的关系等。㉟参见沈宏彬：《反对形式法治》，载《法制与社会发展》2017年第2期；郑玉双：《实现共同善的良法善治：工具主义法治观新探》，载《环球法律评论》2016年第3期。法律中的价值安置问题则是一个更为复杂的问题，其中涉及伦理价值如何进入法律规范、如何进行价值衡量等问题。

法理学研究通常将这两个问题进行适度分离，但德沃金是个例外。德沃金将法律视为解释性概念，法律实践是一种解释性实践，其本质在于通过法律这种规范形式实现其背后的人类生活的价值一体性，尽管法律实践中充满了大量的分歧和冲突，但通过对法律背后的相互关联的价值进行建构性解释，可以基于对人的尊严的理解形成关于价值判断和责任分配的一体性方案。㊱参见前引㉚ ，德沃金书，第12页。自由、权利和正义等价值存在着不同的内涵，但它们可以在解释性框架之下形成相互关联和相互支持的一体性关联，并且不改变自身客观性的价值属性。法治正是在对法律的解释性实践背后的价值调和中所体现的独特品性。㊲参见前引⑲ ，德沃金书，第192页。德沃金的法律价值理论是一种非常独特的法哲学理论，但面对着难以克服的方法论困难。㊳参见郑玉双：《价值一体性命题的法哲学批判：以方法论为中心》，载《法制与社会发展》2018年第2期。尽管如此，法理学中的价值分析必然要回应德沃金所提出的一系列独特主张以及对传统价值理论所提出的挑战。

对德沃金的回应在很大程度上就是探究价值理论进入法律思考的恰当方式。一方面，法治承载了关于法律之道德意义的最低限度的价值共识，但法治所包含的价值厚度是否足以支持法治承载特定的道德价值，显然充满争议。㊴参见陈景辉：《法治必然承诺特定价值吗？》，载《清华法学》2017年第1期。解决这一争议的方案，应当满足两个条件：第一，我们需要对法治所包含的规则实践形式进行分析；第二，我们需要援引特定的理论方案，对规则的实践形式进行价值分析，比如在疑难案件中，如果坚持规则的适用，会产生明显的后果上的不公正，我们是否仍然要忠于法治这一承诺？㊵参见孙海波：《疑难案件否定法治吗：依法裁判立场之重申》，载《政治与法律》2017 年第 5 期。这两个条件将关注的不是法治如何实现，特别是在中国语境下的法治发展，而是法治是否具有一种真正意义上的价值。法治的发展和完善，是解决法治的价值基础的结果和实践反映，而回答法治的价值问题，只能通过构建一个可靠的分析性框架，区分法治的核心情形与边缘情形，展现法治的完整价值脉络，在此基础上才能形成对具体实践的指引，比如“法治中国”战略布局和法治评估指数的设计等。

类似地，实践中的价值衡量或价值冲突问题在法理学的价值分析框架中也呈现为不同的理论形态。有大量的价值冲突问题在部门法实践内部已经形成了比较成熟的解决方案，并且形成了不同形式的价值衡量的方法，以指导法官裁判。㊶参见孙盈：《价值与逻辑之间:利益衡量裁判方法在民事审判中的运用》，载《法律适用》2017年第13期。然而，司法解决方案的存在并不意味着价值衡量难题在理论上就能得以解决。比如在全国首例非法代孕子女监护权案件的审理中，上海市高级人民法院基于未成年人最大利益保护原则作出了判决，为理论和实务界所称道，也被视为在裁判中解决价值冲突问题的一个典范。㊷参见朱晓峰：《非法代孕与未成年人最大利益原则的实现——全国首例非法代孕监护权纠纷案评释》，载《清华法学》2017年第1期。然而，这个冲突解决方案只能被看作是代孕合法性问题未解决的前提下法官进行价值衡量的一个折中的出路，其背后所涉及的真正意义上的价值疑难还没有被释放出来。代孕究竟是否应当合法化？未成年人最大利益原则的正当性基础是什么？

显然，这些问题已经超出了家庭法的教义学范围，而进入到更为基础性的价值论辩之中，民法学并不必然需要对这些问题做出回答，但法理学必须对之加以回应。主要的原因有两个。第一，法理学与部门法在将实践提升为理论的过程中遵循着不同的路径，部门法可以依据经验判断和法规范的优化解释来实现更好的价值目标，而法理学则需要通过分析性过程将实践难题进行辩护梯度的上升，以至于最终展现出实践背后完整的价值网络。第二，部门法自身存在着教义学知识的限制，如果只在教义学体系内部将问题化解，不摄入到其背后的价值世界之中，就可以维持部门法教义学内部的体系性和完整性，但这种做法的缺陷在于应对新兴挑战的时候显得力不从心。比如在面对互联网新兴科技、人工智能等所带来的法律挑战时，部门法在教义学视角内部解决这些问题就需要付出很大的代价，一方面传统的责任体系可能会被打破，比如职能机器人的出现使得刑罚不只向人施加，也需要向机器施加。㊸参见刘宪权：《人工智能时代我国刑罚体系重构的法理基础》，载《法律科学》2018年第4期。另一方面不同部门法之间必须深度融合，而这意味着本学科教义学框架的重大调整。

当然，法理学在面对这些挑战时同样也会遭遇困境，但法理学在应对上却更具有活力。无论技术如何更新和改变人类生活，贯穿技术与法律之关系的一个核心性维度是价值维度。甚至于说，技术更新对法律生活所产生的挑战就是改变我们对传统价值秩序的基本理解。㊹参见齐延平：《论人工智能时代法律场景的变迁》，载《法律科学》2018年第4期。法律自身的价值结构与技术之间如何形成互动，传统意义上的基本价值如何进行重构，这些问题都需要借助分析性路径，在价值世界之基本原理、法律规范之结构和技术运行之逻辑之间建立起价值性和证成性关联，从而为立法和司法提供规范性支持。㊺参见郑玉双：《破解技术中立难题：法律与科技之关系的法理学再思》，载《华东政法大学学报》2018年第1期。关于技术之价值冲突的讨论已经大量出现，但这些讨论结论无法被直接转化到法律语境之中。举例来说，密码学方法运用到数据中的技术方案可能能够破解数据共享与隐私保护之间的张力，但这种密码学技术的应用在何种程度上能够纳入法律框架之中，却需要经过法律自身的价值框架的调适与塑造才能知晓。㊻参见杨庆峰：《数据共享与隐私保护——一种技术方案的哲学论证》，载《自然辩证法研究》2018年第5期。

正是由于实践中不断出现的新兴问题刺激着我们对传统价值，比如权利、责任和尊严等进行重新审视，从而使我们按照分析性的路径呈现出法理思考解决价值问题的独特论辩结构，才能激发出法律之价值体系的重整和再建。

五、法理学的元理论层次

法理学对概念的分析性使用和价值分析的倚重体现出了分析性的技术和工具品格，而法理学的元理论面向的呈现则是分析性品格参与创造的一个理论产品。中国古典律学不是法理学，一个重要的原因在于律学只是实用之学，不存在元理论面向。元理论也称为“后设理论”，其本质是关于理论的理论，是对理论之前提和预设的理论反思。法理学的元理论面向看起来是一个新兴的事物，但这并不是现代人的发明，而是当代法理学在分析性路径和自觉性反思结合之中所发现的关于法理学自身的理论立场。法理学的元理论面向在思想史中并未被重视，主要是因为法理学在很长时间内并未形成独立的学科。即使是奥斯丁的《法理学的范围》，其主要贡献也只在于为法理学划定研究的范围，而没有解决法理学到底是什么，如何对实定法进行研究的问题。

法理学元理论面向的发掘发生在哈特的《法律的概念》之后。哈特并没有明确地对法理学的元理论性质做出界定，但他的确是为法理学应当如何对法律实践进行分析和描述提供了一个鲜活的样本。在哈特之后，概念分析成为法哲学研究的标配，对法理学自身性质的反思也开始觉醒，其中关注的核心在于法理论的方法论问题，典型的体现是哈特与德沃金之争。这场争论的核心问题在于法理学的方法论的理论属性是什么，或者换句话说，是否存在法理学的元理论层次。

法理学的元理论层次与分析性有何关联？与法律实践有何关系？第一个问题反映了元理论层次的属性，第二个问题反映了这一层次的实践价值。在第一个问题上，分析性所承担的角色已经不同于在概念的使用和价值论证中的角色，而是实质性地进入到法理学之方法论立场的构建之中。在关于法理学之方法论的争论中，最具有代表性的莫过于法律实证主义的描述性立场与德沃金的解释性立场之间的争论。在哈特和后继者拉兹等人看来，法理学就是一种对法律之本质进行概念探究的分析理论。㊼参见前引㉙ ，哈特书，第220-225页；Joseph Raz: Between Authority and Interpretation, Oxford University Press, 2009, pp.76-85.法理学研究的对象是概念，概念是展示特定事物之特定意义或重要性的理解方式或者标准，正是通过对概念如何与现实世界相符合、不同概念之间如何建立联系等问题的分析，法理学才展现出其揭示实践之本质的意义，因此法理学进行的是描述和中立的分析。

德沃金全盘否定法律实证主义的概念分析的意义，他认为这种类似于对水之结构进行分析的概念分析，对于法律实践来说是严重扭曲。德沃金认为，我们不可能在对法律的概念、法律如何在对实践之中适用的难题进行条分缕析的同时却保持着一种描述和中立的态度，法理学探究必然需要进入到关于价值的实质论辩之中。德沃金对法律实证主义的挑战是巨大的，虽然法律实证主义内部有很多回应，但回应力度显得虚弱。最新的有力回应来自普伦科特和夏皮罗。㊽See Scott J.Shapiro & David Plunkett: “Law, Morality and Everything Else: General Jurisprudence as a Branch of Meta-Normative Inquiry”, Ethics, Vol.127, No.4(Jul., 2017), pp.37-68.他们主张一般意义上的法理学是元规范性探究，与元伦理学是并行的，其意义在于探究法律思想和讨论如何与现实世界相适应，元规范性探究只是对概念与世界相对应的理论事业的分析性反思，因此并不需要预设特定的价值立场，其本质是哲学讨论，而非价值理论。㊾参见前引㉒ ，陈景辉文。

尽管一般法理学与元伦理学之间存在区分，一般法理学更加敏感于法律实践，但普伦科特和夏皮罗所提出的重新定位能够回应德沃金的挑战，也能让我们重新审视法理学与实践之间的关系。法理学之元理论层次的展开，首先具有方法论意义。法理学首先是一种分析理论，“分析法学”曾经有一段时间在国内引发比较多的关注，并且被用来分析部门法中的一些基本问题。㊿参见陈裕琨：《分析法学对行为概念的重建》，载《法学研究》2003年第3期。但这个名称具有误导性，因为学者们通常将该称谓与特定的法理学立场联系在一起，特别是法律实证主义。这使得不认同法律实证主义的人同样也会反对“分析法学”。实际上分析法学并不特指某种法理学立场，而是对具有元理论探究属性的法理学思考的总称。分析性构成了这种元规范性探究的重要属性，也是产生分析性真理的必然途径。分析性使得研究者在揭示法律之本质时并不需要预设特定的价值立场，也无须参与到法律内部的实质性价值论辩之中。

其次，法理学的元理论层次与实践之间也存在着方法论和实质意义的双重关联。德沃金对包括元伦理学在内的元规范性探究的主要批判在于这种研究对实践采取超然的态度，无助于实践中的价值难题之解决，但分析性的元规范性探究可以解决这一难题。一方面，元规范性探究为理解实践中的价值论辩提供了概念平台和反思机制，只有对概念建构背后的原理进行元分析，才能恰当地使用概念。德沃金的解释主义和价值一体性理论否定了对概念建构进行的元分析，实际上把概念与价值进行混同，这会产生更为严重的概念基础的危机。另一方面，法理学的元规范性探究并不意味着其不能面向和解决实践问题，关键点在于我们如何期待理论解决实践问题。德沃金直接将理论的意义等同于实践问题，在很大程度上会否定理论并对实践问题造成扭曲。一个典型的例子是德沃金对宗教的理解，德沃金认为宗教也是一个解释性概念，其真正价值是对个人生命重要性的认可，然而这种宗教观与绝大多数宗教实践相冲突。参见［美］德沃金：《没有上帝的宗教》，於兴中译，中国民主法制出版社2015年版。

那么，法理学的元理论层次如何与实践关联？这个问题需要重新回到法理学的整体定位上来。在伦理学研究中，很多伦理学家并不认为元伦理学与规范伦理学之间有直接关联。See Tristram McPherson: “Unifying Moral Methodology”, Pacific Philosophical Quarterly, Vol.93, No.4, 2012, pp.523-549.但在法理学中，由于法律实践区别于伦理实践的特殊性，其元理论层次与价值分析和实践中的具体问题的关联更为密切，也更为复杂。从目前已有的研究来看，二者之间究竟如何关联，仍然存在着一些哲学上的疑难。但可以确认的是，由于法律的实在性和实践的地域性，法理学与实践之间的互动需要在特定的语境之中经由一个分析性框架而开展。因此，中国法理学这个特定的主题必然出场。

六、重新理解中国法理学

到目前为止，本文的讨论主要围绕法理学而展开，并没有以中国法理学为主题。但实际上，前面所讨论的法理学的分析性品格，正是中国法理学已然具备且需要强化的一种属性。在近几年的几场争论中，中国法理学被赋予了生命形态，因而面临“生死”问题。无论是慨叹中国法理学的“死亡”，还是期待中国法理学的再生，实际上都是对中国法理学在现时代的使命的观察。然而，中国法理学不只是有穿越时间的生命形态，其自身具有特定的理论形态。法理学的理论属性不是单一的，中国法理学的性质也不是一维的。按照既有总结，中国法理学具有政治性、社会性、时代性和实践性等不同属性，每一种属性都对应着中国法理学的理论关注或与实践之关联的某个特定的方面，呈现出独特的特定内涵。

那么，应当如何理解中国法理学自身所具有的这些属性？中国法理学又在何种意义上具有独特性？就研究对象来说，中国法理学所面向的实践具有特定性，无论是中国特色社会主义法治建设的基本方略，还是满足人民群众对美好生活的向往，这些政治追求都向中国法理学提出了进行理论回应的现实需要，凸显出中国法理学面向政治生活开放的理论姿态。又比如时间性，我国宪法和其他法律中包含了大量具有时间色彩的概念和术语，比如“建设者”，使得法律呈现出浓厚的时间意识和历史感。参见王人博：《中国现代性的椭圆结构 ——“八二宪法”中的“建设者”述论》，载《文史哲》2018年第2期。法理学的话语体系也随着时代变迁而经历不同形式的范式转变，比如对“司法”的形象经历了从强制向权威的内在转变。参见田夫：《从强制型到权威型:中国司法的范式转变——以法理学教材为主线》，载《法商研究》2017年第6期。法律同时也积极地面对实践中的新问题，比如对人工智能的法律回应。由此可见，法律既穿越于时间，同时也改变着人们对时间所形成的意识。这也是为什么法理学者会对法理学不能回应时代主题而焦虑的原因。

然而，法理学的时代性应当是法理学之理论传统、走向和整体定位在实践中所产生之理论结果的映照，而非法理学内在的理论属性。这正如服装设计的时尚性体现出的是社会评价的积极认可，但服装设计有着如何对各种元素进行组合和搭配的内在机理。法规范在中国法治实践中呈现出对于语境的敏感性，法律实践特别是司法实践中出现的独特问题，比如于欢案、代孕子女监护权归属等，促使法理学对特定问题做出理论回应，但这些只是法理学独特的知识结构和价值内涵与现实问题发生碰撞的理论产品。

分析性有助于呈现这个互动过程，且能最大限度地容纳不同的理论视角。法律实践所呈现出的政治性和社会性使得不同方法论的研究视角变为可能。参见於兴中：《时代的法理学:世界与中国》，载《浙江社会科学》2016年第1期。这些研究视角之间可能存在比较大的差异，但分析性是促成实质性成果出现的有效路径。比如权利观念在中国法律实践中的生根发芽，可能是一个伴随着分歧和误解的复杂过程，然而对权利如何关联于共同体的分析性考察，可以促成中国法理学对权利理论做出实质性推进的能力。参见黄涛：《走向共同体的权利观——近代以来法理学发展的一种考察》，载《财经法学》2017年第3期。

分析性并不能削弱法理学回应实践疑难的能力，反而会让我们更清晰地看清实践的疑难之处。在司法判决之中，案件的公正和及时解决是第一要务。而在关乎社会共同体之根本处境的疑难面前，解决方案的意义反而并不居于首位，倒是如何呈现这种疑难的规范和价值处境这个问题显得格外重要。对概念的分析和进入到价值论辩之中，同样也是分析中国法律实践之疑难的必然途径。由此，中国法理学同样包含着概念分析和价值分析两项核心工作。

当我们在谈论中国法理学的时候，更多的是侧重于法理学的“中国”属性所承载的生命形态和时间意识。然而，根据前述分析，中国法理学包含着超越于生命性和时间感的理论维度，必然地要进入到概念建构和价值论辩的理论工程之中。那么相应地，中国法理学也必然呈现为元理论层次。在这个意义上，“中国”所承载的时空性依然存在，只不过其意义不再是对法理学的元理论层次赋予生命感，而是为法理学的元理论层次与规范层次之间的实践对接提供一些分析的素材。在西方世界，这个理论事业也刚刚开始。而在中国，实践中的丰富问题为这个理论工程提供了大量的素材，那么我们有理由期待中国法理学在元理论层次上实现真正的理论突破。比如对“法理”的理论探究，实际上就是对“法理”之概念的元分析。参见《法制与社会发展》杂志就这个主题刊发的系列论文，比如邱本：《如何提炼法理？》，载《法制与社会发展》2018年第1期；丰霏：《如何发现法理？》，载《法制与社会发展》2018年第2期；李晓辉：《论法理的普遍性:法之“公理”“通理”与“殊理”》，载《法制与社会发展》2018年第3期。如何揭示法理与法律实践之间的关联，既需要从元理论层次进行回应，也需要在实践之中进行检验。

七、结 语

“中国法理学”这个称谓是一种使命性的表达，凸显了学术界对法理学这个理论学科在回应现实问题上的时代性和实践性的期待。然而，中国法理学有着更为丰富的理论空间和更为多元的理论梯度。只有在对法理学的基本结构做出澄清的前提下，才能展现出中国法理学如何能更有力地回应实践问题。分析性作为一种共享于多数理论探究的理论品格，对于法理学的发展来说意义格外重大。不同于历史学、政治学和社会学等学科，法理学要直面实在的法规范和具体运行的复杂法律实践。这意味着法理学存在着不同的理论层次，与实践之间的关联也会因为理论层次的不同而存在差异。在一般意义上，法理学倚重对概念的使用和分析，对法律背后价值世界的揭示，体现了法律作为价值实践的本质与理论之间进行互动的独特内容。而元理论层次的揭示，表明法理学是一种真正意义上的理论，而非传统意义上的实用律学。分析性品格贯穿于法理学的概念分析、价值论辩和元理论层次建构的全部过程，并成为在每个环节实现理论突破的内在要求。同样地，担当时代使命的中国法理学，在面对法治建设的重大主题和日益复杂的实践难题的情况下，也能够通过分析性的塑造，克服自身的定位危机，取得实质性的突破和进展。