非公募基金下股权捐赠法律问题研究

(华东政法大学 上海 200042)

2017年6月16日，海南省慈航公益基金会通过控股盛唐发展(洋浦)有限公司65%的股权，间接控制海航集团22.75%的股权，基于股权比例对海航集团拥有重大影响。针对海航股权结构的诸多疑问，航集团方面透露公司股东将陆续把股权捐赠给公益基金会。现实实践中存在两种不同的股权捐赠模式，一如海航集团以企业持有股权捐赠设立慈航基金会，另一为股东个人捐赠行为。个人捐赠股权多为与自己新设的非公募基金签署慈善协议。本文的视角为个人捐赠公司股权，本文重点在从公司法的角度结合慈善法与税法，分析股权捐赠程序过程中的各项法律问题以及股权捐赠后的法律后果。

一、我国股权捐赠的发展历程

股权捐赠作为新型的慈善方式作为海外舶来品，其概念最早来自于2003年《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》第一条规定，该条文限定了捐赠方为企业，且严格限制了财产和受捐者身份，股权与债权不得作为对外捐赠物。自2009年财政部发布《关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》才承认了股权用于公益性捐赠的合法性，但该法条对捐赠主体的限制局限于企业，捐赠程序规定简单，制度设计不全面。[1]

真正让社会关注到股权捐赠欠缺法规保护是2010年曹德旺设立的“河仁基金会”，作为中国第一家以捐赠股票形式支持社会公益慈善事业的基金会，但依照2004年的《基金会管理条例》明确的原始基金必须到账货币资金，“河仁基金会”从注册时面临着注册与纳税等制度障碍。曹德旺将持有福耀股份共计三亿股捐赠给河仁基金会，当年为回避证监会要约收归规定，曹德旺将捐赠比例控制在上市公司总股本30%以内，而这笔市值高达35.49亿的捐赠产生的是超过5亿元的企业所得税，曹德旺最终争取到五年内缓交五亿元多税款宽限期，且由基金会代交，作为中国首次股权捐赠可谓出师不利。

由于境内股权捐赠的制度不完善及税收偏高等问题，中国企业家选择了境外设立慈善基金会与股权捐赠，而2016年新通过的《中华人民共和国慈善法》允诺了股权形式捐赠。随着2016年税务局《关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》和《企业所得税法》的修订，我国股权捐赠的利好体现出来，慈善信托、慈善基金会，第三方慈善组织下设立专项慈善基金等方式丰富了中国企业家的慈善途径。

二、股权捐赠中的法律问题及其规制

(一)股权捐赠的决定权分配。《公司法》并未对股权捐赠的程序作出规定，本人认为股权捐赠行为可视作公司法规定的股权转让。区别于德国《股份法》的分权制度，即涉及公司的基本决定或结构性决定由股东大会作出，有关业务管理事项由董事会负责。[2]我国公司内部决策程序存在股东会中心主义和董事会中心主义。[3]有限公司可参考《公司法》第71条关于股权转让以及股东优先购买权的规定，股东不同意转让(股权捐赠)的应当购买该转让股权，该情形下应警惕股东利用捐赠之名欺诈性质地变现持有股权，即股东在已和慈善组织达成合同下，借兑现股权之名逃避捐赠衣物。同样解决来股权捐赠下其他股东优先购买权行使问题，本文认为股权捐赠以慈善为目的，并不具备第71条的同等条件情形，其他股东无权优先购买。相较于有限责任公司，股份有限公司由于股权的流散性要考虑到中小股东的利益，保障股东的知情权和表决权，若捐赠大份额股权乃至会影响公司治理架构时，可参考德国股份法中的分权制度，必须经过股东会决议。但我国上市公司的家族性也存在董事会傀儡性质，公司内部决议一言堂的不良现象。同时，《公司法》第141条也可视作股份有限公司发起人，自公司成立之日一年内、所持股份自公司股票上市交易之日起一年内不得进行股权捐赠。股份有限公司的股权捐赠也要遵守《证券法》第88条规定的上市公司收购中的“要约收购”制度，避免慈善基金会受赠股份超过30%，触发受赠方的要约收购义务。

(二)受赠人成为公司股东后的决策权归属。受赠慈善组织受让股权后，成为被捐赠股权公司的股东，根据合股原则，受赠人具有与被捐赠股份公司其他股东相同法律地位，但其目的是以慈善为唯一宗旨。上文提及的表决权信托制和宣言信托是我国股权捐赠实践中解决表决权与受益权纠纷的重要参考，其基本内容为股东根据协议以自己或他人为受益人将股份所代表的表决权及相关权利在一定期限内转移给一个或数个受托人，由受托人在协议约定或法律规定的范围内行使该表决权的制度。但英美法系认为信托财产具有双重所有权，与我国一物一权观念冲突，关于表决权信托制的客体也产生“股权说”和“表决权说”。我国关于表决权信托立法空白，依《公司法》第106条规定的表决权的代理行使规定的表决权单独行使，表决权代理制度在我国的运用以不违背“一股一权”理论为前提，表决权并不割离于股权，以公示保护受益人利益为根本目的。[4]宣言信托是指财产权的所有人以委托人的身份指定受益人，并且宣言自己作为受托人，为指定受益人或者信托目的管理和处分财产的信托设定方式。[5]由于委托人和受托人为同一人，所以信托财产并未完成实际的转移。我国宣言信托的典型为蒙牛的“老牛专项基金”，由牛根生自己捐自己管；曹德旺在股权捐赠后，“河仁基金会”成为福耀玻璃的第一大股东，但曹德旺通过捐赠协议中的特殊条款即“受捐单位在持有公司股票期间以及今后大宗交易涉及公司事务时，一律授权给第二大股东表决。保障作为第二大股东的自己对公司的实际控制权不变，相比于表决权代理制度，宣言信托体现出了运行成本低、财产独立性高、慈善管理更专业高效率等优势。宣言信托方式同样存在关联交易的弱点，股权捐赠者通过对基金会的控制，定价转移，侵害公司经营和其他股东的利益。[6]一方面可以通过独立董事制度的监管和中小股东累积投票制度的公司内部规范管理，另一方面，遵照《证券法》接受证监会、证券交易所的监管，认真履行信息披露制度，例如关联原因的披露、关联交易定价的披露、关联交易支付方式的披露、关联交易对业绩和财务状况影响的披露。本文就不详尽扩述。

(三)捐赠股权的完成时效与价值评估。股权捐赠的本质为股权转让，股权捐赠的时间点判断可视为公司法上的股权转让规制。捐赠者与受赠慈善基金会的捐赠协议并不表示股权捐赠的完成，而应在慈善组织对募集财产登记的基础上，依据《公司法》双方在该公司内部办理股东名册变更，在工商局办理备案登记。根据内部登记生效主义，当受赠人的名称记载于被捐赠股权公司的股东名册上时，股权捐赠视为完成。关于受赠方非公募基金会对被捐赠股权的处置、兑现被捐赠股份下捐赠人是否有优先购买权、慈善基金会能否干预公司管理运行等问题仍值得探讨，信托制度正是为避免此问题，保障受赠人成为公司股东后的决策权归属重回捐赠人。对股权捐赠价值评估前，要确保捐赠股份的价值。首先，捐赠人作出的股权捐赠应不以影响自身债务清偿为前提，股权捐赠作为慈善事业是企业在良好业绩经营下的高尚道德的体现，以《破产法》第2条之“清偿能力”为判断标准，杜绝捐赠人存在高负债潜在破产危险情形下的股权捐赠。其次，不得出于为受赠人的利益在股权上设立质押，避免捐赠人不能履行债务时，其债权人可以行使质押权拍卖、变卖股权优先偿还相应债务。将设定质押股权进行捐赠意味着捐赠股权的不稳定性，可能导致股权所有权最终不会发生转移。股权价值的判断因为股价的浮动性存在争议，《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》第9条规定之公允价值要求可交易流通的股权，股权作为有价证券按当时的可变现净值确定。有学者建议借鉴美国IRC规则，以捐赠股权在证券交易所或者柜台市场公开交易的公允价值，捐赠数额由捐赠之日或捐赠合理期限内的最高和最低出售价格的平均值来确定。[7]

(四)股权捐赠享受的慈善折抵。依照《个人所得税法实施条例》第24条规定，特定情形慈善捐赠，其折扣限额是应纳税所得30%。依照《企业所得税法》第9条规定，企业公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。[8]这两部法规并没明文规定股权捐赠下的慈善折抵，通常也将股权作为个人或企业所持财产的一部分，慈善捐赠的行为是享受慈善折抵的。

真正意义上对股权捐赠的慈善折抵帮助是2016年4月《关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》，文件第1条明确“企业向公益性社会团体实施的股权捐赠，应按照规定视同转让股权”同时，财税[2016]45号将国税函[2008]828文件第三条废置“除另有规定外，应按照被移送资产的公允价值确定销售收入”，改变先前将捐赠股票所属权视为“企业销售收入”。公告明确“企业实施股权捐赠后，以其股权历史成本为依据确定捐赠额，并依次按照企业所得税法有关规定在所得税前予以扣除”文件第一条明确了股权转让收入额以企业所捐赠股权取得时的历史成本确定，视同销售收入与视同销售成本相同，即股权捐赠不产生所得，不用缴纳企业所得税；文件第二条进一步明确企业调整捐赠支出规定，企业公益性股权捐赠，在超过税前扣除限额的情况下，企业能够减少纳税。

三、结语

股权捐赠因《慈善法》的颁布在我国取得了突破性的发展，由于我国信托制度的不成熟、非公募基金会监管透明、股权捐赠税收规制等问题，我国对股权捐赠的法律法规仍处于初级阶段。本文探讨了非公募基金会下股权捐赠的基础法律理论与争议问题的探讨及建议，但基于股权捐赠的旁杂性，使得股权捐赠存在很多争议，我国的《慈善法》并没有对中国企业家海外股权捐赠有明确的规定与限制，股权捐赠下的关联交易、洗钱、转移资产等问题也具有研究价值。股权捐赠的实践伴随资本市场的兴旺与中国企业家的慈善精神发扬一定会增多，在现有慈善法规仍不完善的情况下，应借鉴美国法的成熟经验，深入挖掘股权捐赠的法律规范以及灰色地带，完善我国股权捐赠的规定。