刑法从业禁止制度在性侵害未成年人案件中的适用

上海市闵行区人民检察院课题组

(上海市闵行区人民检察院，上海 201100)

2016年7月28日，上海市闵行区公安分局接到报案，报案人称其女儿在教师林某家补课时，被其采用强吻、摸胸部等方式猥亵。闵行区检察院在办理该案中首次引入了从业禁止制度，在对被告教师进行起诉的同时，建议法院对被告人处以一定年限的从业禁止，最终法院也采纳了这一意见，以强制猥亵罪判处林某两年六个月有期徒刑，并自刑罚执行完毕之日起三年内禁止从事教育及相关工作。该案作为上海市首例性侵类从业禁止案件而引发了社会的广泛关注。 从业禁止制度是《刑法修正案(九)》确立的一项非刑罚处罚措施，其主要目的在于防止犯罪分子利用其职业和职务之便再次犯罪，是《刑法》对法律后果的完善。但一直以来，从业禁止制度存在法律定性、适用前提等方面的争议，再加上出台时间不长，因而司法判决中适用从业禁止的判例并不多见。虽然闵行区的教师从业禁止判决具有开创性意义，但如何在未成年性侵害案件中准确适用从业禁止制度，为未成年人提供更全面的司法保护，司法实践中仍有待进一步地探讨。

一、性侵害未成年人案件的界定

1.性侵害未成年被害人的界定。根据联合国《儿童权利公约》的规定，儿童是指18岁以下的任何人。而在我国，儿童的范围则要小得多。关于不同年龄段未成年人的年龄问题，两高早在1992年就进行了界定：根据最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》的规定，“儿童”仅指不满十四周岁的人，其中，不满一岁的为婴儿，一岁以上不满六岁的为幼儿。与之类似的规定还出现在《刑法》第二百三十六条第二款，奸淫不满十四周岁的幼女，以强奸论；第三百五十九条第二款规定，引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑。从以上规定来看，在我国，儿童仅指不满14周岁的未成年人，其中不满14周岁的女性被称为幼女。因此，我国与联合国《儿童权利公约》中“儿童”对应的是概念应当是“未成年人”，所有不满18周岁的未成年人的性权利都存在遭受侵害的可能，因此性侵害未成年被害人的范围不应当只限于儿童，而应包括所有的未成年人。

2.性侵害行为方式的界定。关于儿童性侵害的行为方式，理论界有多种界定。有学者认为，儿童性侵是指对儿童进行性剥削和性行为，导致儿童的健康或幸福受伤害或危险；有学者单从行为的角度进行了界定，将性侵害的范围定义为任何“侵犯未成年人受到法律保护的性权利的犯罪行为”；而有的学者则着重强调了“满足性欲的目的”，认为性侵害应当是在此主观目的的支配下实施的引诱儿童进行性接触的行为。一般来讲，“性侵害”指直接发生性器官接触的性交，但出于保护儿童最大利益原则的考虑，对于“性侵害”应当进行扩大解释：除了性器官接触的性交行为，还应当包括带有性刺激的亲吻，玩弄儿童性器官，以及在儿童面前手淫、观看色情录像，甚至是在儿童面前暴露自己性器官的行为，都应当视为本文所讲的性侵害。此外，无论是强奸罪还是强制猥亵罪，都没有将“满足性欲的目的”作为该罪的主观目的。因此只要行为人明知自己的行为会侵犯到儿童的性权利而实施了上述行为，都是满足性侵害的主观方面的行为。

3.性侵害未成年人犯罪的范围。根据2013年公安部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，性侵害未成年人犯罪包括《刑法》第二百三十六条，第二百三十七条，第三百五十八条，第三百五十九条，第三百六十条第二款规定的针对未成年人实施的强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪等。

二、我国当前性侵害未成年人的犯罪特点

1.易于接触儿童的从业者作案占比高。与一般的强奸罪类似，性侵害未成年人案件中熟人作案较为容易发生。他们或是利用自己身份上的优势地位威逼利诱，或是用小恩小惠对儿童进行欺骗，从而成功作案。有关数据也对此予以证实：2016年全年媒体公开报道的性侵害儿童(14岁以下)案件就有433起，其中熟人作案的300起，占比69.28%。且在有明确表述的熟人关系的300起案件中，占比从高到低依次为师生(含辅导班等)27.33%，邻里24.33%，亲戚(含父母朋友)12%，家庭成员10%。犯罪嫌疑人利用熟人身份，更容易接近受害者并取得受害者信任，再加上自身力量及身份地位等优势，使得性侵害案件更易发生。由此可见，性侵害儿童案件中教师等相关职业人员正在逐渐成为主要群体，性侵者也已经不同于以往，不再以农民、无业人员、低学历人员为主，而是素质相对较高，多与儿童密切接触的特定职业人，他们多披着伪善的外衣，以非常隐蔽的方式对未成年儿童下手，造成了严重的社会危害。近年来，针对儿童的性侵害类案件频频发生。2007至2008年，贵州习水多名教师和官员参与嫖宿幼女。2013年5月，海南省万宁市后朗小学6名小学女生被万宁市第二小学校长陈在鹏及万宁市一政府单位职员冯小松带走开房。2013年，湖北鹤峰县邬阳民族中学教师汪某利用班主任职务之便，强行与其所带的毕业班至少8名女生发生性关系，并致使其中一个女生怀孕。在这一系列事件背后，都有教师等与学生密切接触的群体参与其中。因此，在性侵害儿童的案件中，有必要对教师等群体进行重点防控。

2.性犯罪者再犯率较高。根据有关专家统计，案发后，能够第一时间报告自己遭受犯罪的未成年人仅有45.3%，即使是随着性侵害次数的增加，会有更多的被害儿童能够及时告知他人，但这一比率最终也只是定格在60.4%。因此，很多性犯罪者正是断定受害儿童不敢告诉他人，从而一而再再而三地实施加害，甚至导致犯罪成瘾，也就是所谓的恋童癖。而一旦染上这种特殊的癖好，便很容易导致性犯罪常态化，以致于牢狱之灾也难以阻隔，甚至会愈演愈烈，出狱后更加有恃无恐。也正是因为这样，世界各地的性侵害儿童再犯率都居高不下：台湾连续暴力性侵犯的再犯率高达95%，日本犯罪白皮书显示，因性侵害女性而被判处有罪的人中，约有16%的人会再次因性犯罪而被逮捕。在我国，甚至出现了不少性犯罪者利用从业便利再次实施犯罪。例如，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院审理的李轶强奸案中，被告人李轶在曾经被判处奸淫幼女罪的前提下，依然频繁出入校园，在2011年5月到6月期间，6次进入古丈县某小学校园内，从教室里或操场上，先后将8名小学一年级女生诱骗出来，实施奸淫行为。因此，对于有前科的被告人，学校、家长都没有引起足够的重视，甚至允许其频繁进入校园，进而为再次实施性侵害提供了便利。

三、从业禁止制度与性侵害未成年人案件的契合

1.从业禁止之定位。对从业禁止制度进行司法适用前首先应对其性质进行定位。从非刑罚处遇的角度来看，从业禁止类似于国外的保安处分。保安处分，是指由法院按照司法程序并依据刑法，对于实施了危害行为的具有社会危险性的特殊对象，旨在预防犯罪与保护犯罪而采取的，与被适用者的社会危险性相适应的、不定期的矫治改善或者监禁隔离的安全措施。虽然有学者对此予以反驳，认为从业禁止制度属于刑罚处遇措施中的资格刑，而非保安处分，但是从从业禁止制度在《刑法》条文中的位置，及其特性、设立目的、判定依据等方面来看，从业禁止制度应当被定义为一种保安处分措施。从从业禁止的条文位置来看，在《刑法修正案(九)》颁布后，便将其规定在《刑法》第三十七条之一。由于第三十七条是有关训诫、责令悔过等非刑罚性处置措施，将从业禁止规定在第三十七条之后作为第三十七条之一，显然是将其作为非刑罚性处置措施加入的。此外，《刑法》第三十三条和第三十四条规定了主刑和附加刑的种类，《刑法修正案(九)》也未对其进行修改。可见，从业禁止并非刑法修正新增的刑种，而是非刑罚的处遇措施。

2.从业禁止的预防本位。从业禁止作为一种非刑罚的处遇措施，其不同于刑罚的最本质特征，就在于适用上的强制性。刑罚是犯罪人因其犯罪行为而受到的苦痛，从而体现社会对犯罪人及其人格的否定评价。在罪刑法定原则的指引下，罚当其罪是量刑的基本原则：当犯罪分子的行为达到适用刑罚的程度时，就应当予以刑事处罚，以实现罪责刑相适应；但对于从业禁止等非刑罚处遇措施来说，其适用是非强制性的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，也就是说，法官也可以在量刑时不适用从业禁止，从而实现对个案的灵活处理。从刑罚的目的来看，刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性，即所谓的报应刑和预防刑。根据报应刑的观点，刑罚应当与罪行的轻重成正比，单纯的报应论只重视客观层面的罪刑相当，不考虑行为人的人身危险性和再犯可能性，因而无法实现真正的刑罚效果，这就要求预防刑的介入。预防刑主张，刑罚本身并没有什么意义，它并不是对既成之罪的消极报应而是对将来犯罪的预防。因此，在综合运用责任刑和预防刑的理念时，量刑是在法官在行为人的责任范围内，根据行为人的人身危险性和再犯可能性所作出的最终裁决。但对于从业禁止制度来说，其是否需要附加适用，适用的年限都与行为人本身的责任无关联。根据《刑法》第三十七条之一的规定，从业禁止的适用应当从促进犯罪分子教育矫正，有效维护社会秩序的角度出发。从这一角度来说，从业禁止无疑是与预防刑的理念相契合的。最高人民法院副院长张军在谈到适用刑法禁止令的问题时也指出，“对罪行虽然比较严重，但是几乎没有再犯可能的，就不需要，也不应当决定适用禁止令。”因此，从业禁止制度有助于实现刑罚的特殊预防目的，对于具有再犯可能的犯罪人产生威慑力。

3.从业禁止与性侵害未成年人案件的契合。从法定刑的角度来说，我国刑法对性侵者的惩罚力度不可谓不够：不同于世界绝大多数国家，我国在强奸罪中依然保留死刑，且将强奸行为作为拐卖妇女、儿童罪以及强迫卖淫罪的加重情节，从而加大对性侵害类犯罪的惩罚力度。在嫖宿幼女罪尚未被废除时，该罪5年有期徒刑的起点刑使其成为我国《刑法》中起刑点最高的几个罪名之一，由此可见立法者打击性侵害儿童犯罪的决心。但在重刑主义之下，性侵害未成年人案件一直没有得到有效控制，依然呈现高发趋势，再犯率也居高不下。由此可见，一味的加重处罚不能够达到控制犯罪的目的，性侵害儿童的犯罪者多有变态心理。在犯罪人群中，有的是通过向社会弱势群体实施侵害以满足自己卑劣的内心需求，他们不单单对儿童实施侵害，而且还有诸多追求怪异刺激的嗜好；而另一类则完全以儿童作为侵害对象，他们在与成年人的接触中遭遇挫折或对成年人之间的正常交往失去兴趣后，就容易对儿童产生某种特殊而怪异的嗜好，进而实施性侵害行为。因此，单纯的绳以刑法难以实现对性侵者的防控，对性侵害行为的预防才是更为有效的防控方式。从这一角度出发，从业禁止制度无疑可以为儿童撑起保护伞。如前所述，从业禁止制度是在刑罚实施完毕以后，对罪犯采取的禁止从业的非刑罚措施。对于教师等利用职业便利实施犯罪的人来说，禁止其从事职业并非剥夺他们择业的权利，而是由于其利用职权实施的犯罪行为所表现出的人身危险性，这一情节也说明其完全具备再犯可能性。因此，从业禁止制度可以剥夺犯罪者的条件，从而最大程度上起到预防再次犯罪的目的。例如，在上海市闵行区检察院办理的首例性侵害类从业禁止案件中，钱某系民办学校教师，如果没有从业禁止制度，其在被判处有期徒刑以上刑事处罚后，虽然自动丧失教师资格，但并未丧失从事培训等活动的权利，他依然可以通过各种途径进行私人教学性质的培训辅导，从而为再次实施提供可乘之机。而《刑法修正案(九)》颁布以后，法官在对其适用从业禁止时，禁止的职业范围从教师职业扩展到相关职业，从而剥夺了性犯罪者的再犯机会，起到禁止令以及前科制度都难以达到的社会效果。

四、从业禁止制度在性侵害未成年人案件中的适用准则

1.从业禁止制度的积极适用规则。界定从业禁止制度的预防本位，可以为该制度的适用提供正当化依据。正是由于特定职业人所从事的职业，赋予了从业者更多的责任和义务，而他们不但没有履行义务，反而利用职业实施了犯罪。也就是说，特定职业犯罪人的违法表征体现为两方面：作为和不作为。以利用教师职业实施性侵害的犯罪人为例，作为教师理应引领社会道德风尚、提升社会文化精神、培养优秀接班人，但性侵者严重违背师德，实施违法犯罪行为，亵渎了教师职业的操守，没有尽到“为人师表”的示范作用，因而属于不作为的违背师德的行为。更重要的是，性侵者将教师行业作为自己违法犯罪的工具，不但没有尽到教师应尽的义务，反而利用教师职业的便利，实施性侵害未成年人的行为，这种作为方式的犯罪行为更加为人所不齿。因此，对于利用职业实施犯罪行为的，完全可以适用从业禁止。从业禁止的适用对象包括生产伪劣产品的生产商、做假账的会计从业人员、散布内幕交易信息的证券从业人员。但如前所述，相比于上述从业人员，性侵害未成年人的教师更易于再次实施犯罪。因此，对于此类性侵者，应当优先考虑适用从业禁止，从而实现对少年儿童性权利的保护。

2.对性侵者的人身危险性进行充分考量。根据《刑法》的规定，法官对利用便利实施犯罪的人员适用从业禁止的依据在于犯罪情况和预防再犯罪的需要。在这里，责任刑和预防刑都是重要的考量因素，但如前所述，对性侵害未成年人案件来说，预防刑的理念应当是最需要贯彻和执行的。因此，对于性侵者的人身危险性，应当进行充分考量。对此，我国学者也大多认为人身危险性是应当进行评估的，但至于评估的方法，却显得五花八门，甚至有学者提出，“当前我国司法工作者对人身危险性的评估，只是根据法律规定和自己的经验来进行，即所谓的‘直觉法’”。而“直觉法”的弊端也是显而易见的，不同的法官具有不同的理性标准，其个人直觉也是因人而异的，因而容易造成同案不同判的情形。因此，对性侵者的人身危险性考量，应当具有一套更为健全、科学的机制。 本课题组认为，对于行为人人身危险性的考量阶段，既应当包括犯罪前阶段，又要包括犯罪后阶段。前者是对行为人犯罪行为所表现出的人身危险性，而在这段时间，考量范围应当主要包括行为人的基本特征、犯罪动机、犯罪目的、犯罪实施过程的相关情况，并借助这些情况综合考量行为的法益侵害程度以及对法秩序的反抗程度，从而为量刑提供依据。后者则是对行为人悔罪态度的度量，包括是否采取道歉、赔偿损失等补救措施，有无自首、立功、坦白、配合调查等行为。在对于上述阶段进行综合考量后，才能对性侵者的从业禁止适用提供正确的参照。

3.从业禁止应当与犯罪矫治并举。刑罚的功能主要在于惩治，因而无法起到非刑罚处遇措施所具有的预防和矫治功能。针对性侵者，特别是专门以未成年人为对象的性侵者，一味地加大惩罚力度并非良策，再加上从业禁止制度适用年限较短，性侵者很可能再次回到教育机构，因而犯罪矫治可以弥补从业禁止制度适用上的缺陷。但是在我国当前司法实践中，对于性罪犯的社区矫治几乎处于空白状态，且大多需要借鉴域外和国外的做法。在我国台湾地区，就有强化性罪犯假释出狱前之过渡服务与保护，在社区支持网络讲习及个案咨询服务，使得受刑人出狱后处在社区的居民监督之下。 因此，将从业禁止制度与犯罪矫治加以结合具有其优越性。对于性罪犯来说，心理、生理方面的缺陷严重影响了他们的自由意志，存在很多罪犯自己也无法原谅自己的恶行，却因为自身缺陷而再次走上犯罪道路。因此，必要的矫正措施也有助于帮助他们恢复人格；对于社会公众来说，性侵害儿童是世界各地暴力犯罪中最悲剧的一种形式，也是公众最为难以忍受的犯罪方式，此类犯罪对公众道德底线的挑战甚至超过了故意杀人、抢劫等严重暴力犯罪。因此，性罪犯往往难以回归到社会，即使通过监狱内的改造，也难以再次为公众所接受。因此，从业禁止还应当与社会矫治相结合，实现更好的预防与改造效果。

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