论诈骗罪“损失”要件的独立性——兼谈二维码案之定性

□章智栋

(华东政法大学,上海 200449)

一般认为,我国诈骗罪的客观要件包括:行为人通过虚构事实或隐瞒真相的手法实施欺骗行为使对方陷入认识错误或维持对方的认识错误,对方基于这一认识错误处分财产,行为人或相关第三人取得财产,被害人遭受财产损失。[1]因此多数说认为被害人有财产损失是诈骗罪成立所必需的独立要件。对于财产损失可以进一步分为 “财产”和“损失”两方面展开讨论。[2]前者重在研究诈骗罪所保护的财产范围,本文则主要关注财产“损失”的界定。笔者认为在我国现行刑法的规定下,“损失”应当被包含于处分行为中进行实质评价而不具有独立的构成要件要素地位。我国目前处于市场经济的高速发展时期,近年来人们的日常生活中网络交易方式日益普及,树立财产“损失”独立性否定说的观念，对于准确界定在新型支付环境下侵财犯罪行为的性质具有重大意义。

一、整体财产说与个别财产说

诈骗罪无疑是侵犯他人财产法益的犯罪,但其针对的究竟是被害人整体上的财产还是个别特定的财产在刑法理论上尚无定论。德国刑法第263条将诈骗罪规定为针对整体财产法益的犯罪,明确将“损害”作为犯罪构成要件明文规定在法律条文中,[3]因此在德国,诈骗罪意义上的财产损失需要根据客观化的标准将被害人财产在处分行为前后的整体价值进行对比来确认,如果财产在整体上存在减损则符合“损害”这一要件——也即,对于诈骗罪采整体财产说的立场。[4]但是与德国不同,日本和我国的刑法对于诈骗罪并没有明文规定“财产损失”。在日本，最初的个别财产说认为由于刑法没有将诈骗罪规定为整体财产犯罪,因此只要形式上被害人基于行为人的欺骗交付了财物或转移了财产性利益就存在财产损失,也即把“交付”、“转移”直接与法益侵害划上等号。整体财产说和个别财产说最大的分歧就在于当行为人实施欺诈行为的同时提供了相应的反给付时还能否对其以诈骗罪(既遂)定罪处罚,两种学说以此时被害人是不是存在实际损失为基点各自为阵、争锋相对、互不相让。整体财产说的论者一般会认为由于行为人提供了相应的对价,被骗人的财产在整体上没有多少减损,不存在损失;持个别财产论者则主张“损害的有无应当根据骗取对象的财物自身判定,损害的内容是财物的占有或其他权利,因为如果不受骗就不会交付,行为人支付对价仅仅是成功诈骗的手段而不影响犯罪成立”。[5]有学者一针见血地指出，个别财产犯罪与整体财产犯罪区别的核心就在于前者认为即使不存在损失也可以构成相应犯罪,后者则把财产损失作为犯罪成立的必要条件。[6]

事实上,整体说并不是毫无变通,个别说同样在发展的过程中不断地自我修正。德国理论界虽然以整体财产说为原则,但是例外情况下不排除考虑“个人化的财产损失”的可能,以此来应对被害人处分财产目的不达等情况。[4]日本学者也看到了过去个别财产说的判断过于形式,必然导致处分范围过宽的弊端,于是主张必须实质地判断被害人的交付行为中是否蕴含着由于行为人的欺诈行为造成的法益侵害。日本的山口厚教授提出在诈骗罪中考虑是否存在“法益关系认识错误”,即对财产法益处分的意义是否存在认识错误。在当今市场经济的大环境下,人们处分财产必然包含着一定的目的,认定诈骗罪不能只从形式上看欺骗行为引起交付财产这一面,而应当侧重考察财产处分的目的是否实现,交易是否成功,交付的结果是不是被害人所能够接受的。[7]此时,“交付”、“转移”不再直接与法益侵害划上等号,还必须进行实质判断。支持实质个别财产说的学者指出要将被骗人在买卖中意欲获得与支付财物进行比较,被骗人意欲获得而失败才能肯定存在诈骗罪意义上的损失。[8]此外还存在折中说,因为日本刑法上将诈骗财物和诈骗利益分别加以规定,折中说论者认为诈骗财物的属于个别财产犯罪,诈骗利益的既可能是整体财产犯罪也包括针对个别财产权的犯罪,[9]但此说对于我国意义有限，本文在此不过多赘述。

张明楷教授认为实质的个别财产说与德国的整体财产说并没有原则性的差别,因为它们都要考虑被害人的交易目的,财产对被害人的可利用性。[2]不同观点认为实质的个别财产说没有划分客观经济价值衡量和目的不达之间的位阶关系,进而提出客观目的论,将诈骗罪发生的情形区分为一般的经济交易、单方给付捐赠和混合型交易,认为在损失认定上经济价值优先于财产处分的社会目的。[10]笔者认为,上述的客观目的论具有启发意义,它提示我们应当更加仔细地甄别个案中被害人处分财产所追求的目标——是为了获得相应的经济对价还是实现其他社会目的,但不能成立对实质个别财产说的否认。如某主办方打着赈灾义演的名号邀请知名歌手举办演唱会并公开向社会出售门票(票价与该知名歌手一般情况下举办的演唱会票价基本相当),承诺所得价款将全面用于支援灾区但实际上全部收入自己囊中。在本案中不能简单认为主办方有欺骗行为,观众捐款赈灾的目的不达就肯定其成立诈骗罪(既遂),如果坚持实质的个别财产说就更应该仔细分辩观众们掏钱交易的目的究竟是赈灾还是来听演唱会顺便“日行一善”。诚然,这种情况下人们的心理是难以探知的,那么就应该依据存疑时有利于被告人的原则认为不构成诈骗罪(既遂)。*如果认为行为本身有诈骗他人钱财的危险性，依据行为无价值或修正的结果无价值(肯定行为造成的针对法益的危险也是一种结果无价值)有可能成立诈骗罪(未遂)。这么来看,实质的个别财产说和整体财产说确实有互相趋同、殊途同归之势,具体采信哪一种学说应当根据各国刑法的实际规定来确定。笔者认为既然我国刑法上并没有明文规定诈骗罪需要以“造成被害人损失”为要件,因此采纳实质的个别财产说更加符合我国的现实情况。形式个别财产说与财产损失不要说之间存在着逻辑上的联系,但不进行实质判断可能会使得诈骗罪的成立范围被不合理地扩大;而实质的个别说主张应当从交易目的的实现、财物对被骗人的有用性等实质层面考察诈骗行为的法益侵害性,所以能够顺势得出在诈骗罪的构成要件体系中“损失”并不具有独立地位,其仅仅作为诈骗罪法益侵害的一种具体的、典型的表现被包含于针对处分行为的实质评价之中。

二、“损失”要件要素独立性之否定

虽然理论界在上述整体财产说和个别财产说的阵营势力上可谓是平分秋色,但是却基本都赞同“损失”是诈骗罪成立和既遂的判断中不可或缺的一个独立要素。笔者认为该结论在说理上存在质疑之处。

(一)“损失”独立说的不足

1.肯定“损失”独立性学者的首要理由是:诈骗罪属于财产犯罪,所以就应当要求财产损失。[2]但在笔者看来,这样说理完全不够充分。不可否认,诈骗罪属于财产犯罪,但是在我国刑法分则中划分每一章节犯罪的标准是客体,或者说是犯罪行为侵害的法益类型,诈骗罪被划入财产类犯罪说明其具有侵犯他人财产法益的危害性质,但这能否直接与被害人存在财产损失划等号呢?答案应该是否定的,确实在一般的诈骗犯罪乃至所有的侵财类案件中被害人损失的有无和大小直接反映了行为法益侵害性的存在与否和严重程度,“损失”就如同“法益侵害”在镜子中的成像一般,但是正如人们不会在性质上直接将镜像等同于原物一样,“法益侵害”与“损失”在本质上存在着差别。“损失”概念主要存在于民法中,是指被害人现有财产或可得利益的减少或丧失,这一概念的创设是为了下一步损害填补打下基础;相反,现代刑法中的“法益”概念立足于行为人角度,其提出的目的在于最终完成对行为人的归责,可以说财产犯罪必然侵害财产法益,但不能直接顺势得出财产犯罪必然伴随被害人损失。[6]

2.尽管多数说认为“损失”是诈骗罪独立的构成要件要素,在犯罪成立和既遂的问题上必须独立判断“损失”的存在和大小,但是此举既没有为明确行为人的犯罪行为样态提供助力,也无法在限制犯罪圈的功能上积极地发挥人们所期望的作用。这是因为在一般人的基本理解中,财产损失是指客观上经济价值的减损,但是在诈骗罪中学者们又对“损失”做出了各种各样的扩大解释,使得“损失”不仅包括客观经济损失,还包括主观价值物的丧失、包括交易目的的不达等等,使得“损失”的概念泛化,不仅可能超出一般公众的理解和预见,实际上也难以在限制犯罪成立的问题上大有作为,那么坚持高举“损失”要素独立性的大旗岂非多此一举?这一问题在持个别财产说的学者中尤其突出,形式个别说认为“交付”等于“损失”，实则与损失不要说走得最近,而实质个别说则倾向于赋予“损失”更多的实质内涵，却不知这样做导致了“损失”要素渐渐丧失了它独立的意义。整体财产说原则上客观地判断被骗人财产的经济价值有无减损,但并不绝对,例如在德国当受骗人基于认识错误订立合同或履行合同义务导致无法维持与其个人情况相适应的经济生活所必需的资金时例外地肯定个人化的损失。[4]但这是否就意味着相同的行为针对富人和穷人实施就会得出完全不同的评价,这种例外情况下对“损失”进行扩大化的理解是否违反平等保护原则呢?笔者对此表示疑惑。

3.坚持“损失”要件独立说容易使得刑法学者带着民法思维去分析刑法问题,结果反而忽略了对行为本身的研究。在我国,刑法与民法虽然同为法律体系的一部分,但两者毕竟在规范的内容、性质、目的和任务上存在较大的不同。刑法是对行为的规制,而民法注重法律关系的调整,行为人是否构成犯罪,构成何种犯罪完全取决于其实施的行为本身,不在于民法上该行为破坏了什么样的法律关系以及能否填补和怎样修复被破坏了的法律关系。尤其是在多发生于交易活动中的诈骗罪的认定上,如果坚持“损失”要素的独立判断,不免会在每个个案中追问“谁最终遭受了损失”、“损失是什么”、“有多少”?但类似问题实际上并不会对行为人的行为性质造成本质上的影响,反而在考虑这些问题时必然带着民法思维,但是民法上出于鼓励交易、保护交易安全、实现损失填补的目的规定了类似可撤销合同、无效合同、不当得利、善意取得等制度,站在民事角度判断刑事案件的性质可能会导致在一些疑难案件中因为难以判断或判断错误“损失”而无法对行为本身做出正确定性。甚至可能认为虽然被骗人交易目的落空,但其客观上获得了相应对价,其可以通过进一步的转卖来规避损失,但这明显在刑法层面的判断上考虑了过多不必要的因素。事实上,即使私法上能够通过保护被害人或第三人的制度弥补损失,也不意味着没有发生刑法上的法益侵害。[11]而过分强调“损失”要素的重要性往往会使人忽略这一点。

(二)“损失”独立性之否定的证成兼对质疑的回应

笔者基于上文的论述和下文诸项理由认为在诈骗罪的构成要件中“损失”不具有独立性,其被包含于处分行为的实质评价中,只是反映行为法益侵害性的具体表征之一。

1.首先,这项结论符合我国现行刑法规定。我国刑法并没有明文规定诈骗罪要求有独立的“损失”要件,多数说一般将其解释为犯罪构成要件要素。但是,在罪刑法定原则下把某一刑法没有明确规定要素解释为某项犯罪所必需的组成部分必须慎之又慎,但眼下在肯定“损失”要件独立性的同时存在类似上文所述的众多质疑和不足,能否轻易地认为它是刑法规定中的应有之意,能够被解释为不成文的要素尚值得商榷。相反,损失不要说又使得对于犯罪的判断过于形式化。因此,否定“损失”要素的独立性,将其融入受骗人的处分行为中，作为从实质角度判断行为人的诈骗行为是否对被害人的财产法益具有侵害性的依据之一，或许更加符合我国目前的现实情况。反对观点认为我国刑法中“数额较大”的规定为“损失”要件的独立存在提供了依据,即是指造成了数额较大的财产损失。[12]但是刑法分则主要是站在行为人的角度规定行为人的何种行为构成犯罪,因此诈骗罪中的“数额较大”应当是指行为人骗取财物的数额,而非直接意味着被害人财产损失的数额。[2]

我国有关盗窃罪的司法解释规定盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的按销赃数额认定盗窃数额,损失数额仅作为量刑情节考虑。*2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条(5)。这也反映出司法解释同样认为刑法中“数额较大”的规定是针对行为人而言的,被害人所遭受的损失不影响对行为人行为性质的认定。不同意见认为有司法解释规定多次诈骗并以后次诈骗的财物归还前次骗取的财物的,在计算最终的诈骗数额时应当将归还的数额扣除,这反映出我国诈骗罪是针对整体财产的犯罪,“数额”应以被害人最终实际所受的损失来认定。[13]笔者认为该司法解释仍是从行为人的角度出发,实际上是对于徐行犯样态下诈骗犯罪的规定,归还被害人部分钱财是为了最终成功骗取其更多财物所下的诱饵,仅仅是实施犯罪的手段,归还的那部分财产从一开始就不在行为人整体诈骗计划所欲获得的财物之内,也可以说行为人对于那部分财物没有非法占有目的——不存在排除意思,对于行为人一系列的行为应当进行整体考虑构成一个诈骗罪,不能人为地割裂看待;另一方面,被骗人与行为人交易的目的是获得相应的经济利益,在行为人归还部分财物的情况下,被害人部分的交易目的实现,从实质上看行为人的欺骗行为对这一部分的财物不具有法益侵害性,在计算犯罪数额时当然需要扣除。可见该司法解释并不与笔者所主张的观点冲突。

2.不同意见指出否定“损失”要件的独立作用,坚持个别财产说会使得诈骗罪偏离对财产法益的保护,转而变成对交易诚信或经济秩序的保护。[14]但是,与人身权益不同,财物,尤其是金钱,并不是其本身就值得刑法保护,而是作为交易手段、实现目的的手段而值得保护。[2]可想而知,在无人的荒岛上即使手持亿万现金也难言“有价值”。因此,在市场经济环境下的当代中国,财产法益本身就包含财产作为交换工具的利益,保护财产法益就必然涉及到对财产交易的保护。即使是在普遍肯定诈骗罪是针对整体财产犯罪的德国也不认为刑法仅仅保护财产本身,在德国存在把缔约诈骗认定为犯罪的情形,即行为人通过欺骗方法与他人订立合同,尚未进入实际履行阶段但依照合同约定有造成对方重大财产损失的可能性,这种情况下虽然并不存在客观的、现实的经济损失,而仅仅是对于交易秩序的妨害和对他人财物产生具体的危险,但法院仍判决成立诈骗罪并且已达既遂。[4]

诚然,在我国,单纯扰乱社会主义市场经济秩序的欺诈交易行为应当以生产、销售伪劣商品类的犯罪论处,但笔者并不认为它们和诈骗罪等其他犯罪是泾渭分明的关系,反而具有想象竞合的可能,当行为人在交易过程中所实施的欺骗行为的侵害性在一个个被害人的身上具现化时,在扰乱市场秩序的同时也是对每个被害人的个体财产真真切切的损害,刑法出于对公民财产法益的保护当然可以以诈骗罪对行为人进行惩罚。

相反,如果认为诈骗罪所保护的财产法益仅仅是指财物本身而不涉及财物的交换价值、认为“损失”是成立诈骗罪(既遂)的独立要件要素反而会得出不合理的结论,甚至可能被行为人恶意利用来规避犯罪成立。在行为人虽然实施了欺骗行为但在取得被骗人财产前或同时提供了相应对价的情况下,因为没有整体上客观的经济损失，所以即使财物对被骗人没有利用价值、被骗人交易目的落空也不成立诈骗罪;但是相反,行为人实施欺骗手段取得被害人财物后又将财物返还或提供相应对价(即使相应对价是被骗人在交易时所追求的),一般认为事后的悔罪行为和补偿行为不影响对于先前犯罪的认定,也就是说在这种情况下合同约定的履行先后顺序或许成为了行为性质认定的关键,明明前一种情况下提供对价只是行为人实施诈骗犯罪的手段,其行为性质更恶劣、人身危险性更大但不构成犯罪,后者犯罪人真诚悔罪、人身危险性降低也仅仅在量刑时酌情考虑从轻处罚,那么聪明的行为人通过研究一定会懂得如何规避法律风险。有观点认为在前一种情况下行为人不具有非法占有目的。[11]一般认为,非法占有目的指违背权利人的意愿排除权利人对财物的权利行使,自己利用和处分该财物的意思。[15]行为人违背财物权利人的意思骗得该财物,针对该财物就兼备了排除意思和利用意思,应当肯定非法占有目的的存在,提供了对价仅仅是使犯罪成功的手段或者是行为人单方面的自我安慰,然而这种对价并不是权利人所希望获得的,而其对于该财物的占有、使用、收益、处分等权能已经基于行为人的诈骗行为丧失。可见,提供对价也不能成为否定非法占有目的,排除行为违法性的理由。*但笔者也不同意将这种对价等同于一般的犯罪成本，因为他毕竟在客观上给被害人带来了一定的经济利益，应当在量刑的过程中作为酌情从轻处罚的情节来考虑。

3.反对观点认为这样一来就会扩大犯罪圈,违反刑法的谦抑性。但是,一来只要坚持实质评价行为是否侵犯了他人的财产法益,杜绝纯粹的“不被骗就不会交付”这样的形式判断,就不会导致不合理地扩大犯罪成立范围;二来,如上文所述,一方面独立判断“损失”的有无,另一方面又不断扩大“损失”概念的内涵,实际上“损失”要素本身限制犯罪成立的功能已经几乎丧失殆尽了;再次,犯罪圈的宽泛与否也不过是一个在不同时代和地域背景下的相对概念,[6]以此为据并不足以推翻“损失”独立性的否定说。相反,否定说的提出是从刑法本身作为行为规范的性质出发,对于诈骗罪的成立与既遂问题应当以行为人的行为而非被害人的损失为判断依据,这么做是还刑法上诈骗罪构成要件一个应有的姿态,并不与刑法的谦抑性相悖。

三、余论——也谈二维码案的定性

当下,随着电子信息技术的不断发展，“互联网+”的概念逐渐融入到人们的日常生活,支付宝以及微信钱包等新型支付方式的陆续推出使得交易活动更加得便捷。但同时我们也应当看到,在新型支付方式的背景下,网络科技犯罪也在暗潮涌动,相比过去普通的犯罪,网络犯罪侵害范围更广、犯罪手段更高明、侦破难度也更大,急需刑法迎难而上规范网络交易行为。诈骗罪是网络电子交易大环境下最为常见的犯罪之一,并且相比传统的诈骗犯罪被害状况更加难以界定,如果仍然拘泥于去探求“谁最终遭受了损失”、“损失是什么”、“有多少”，不但事倍功半,还可能难以准确地以刑法评价犯罪人的行为性质。

2017年10月,一起偷换二维码的案件引起了刑法学理论界以及实务界的广泛关注和激烈讨论,案情事实极其简单,即行为人将店家的二维码偷换成自己的,使得顾客扫码支付的钱款悉数落入自己囊中。对于行为人构成什么犯罪,有观点主张成立盗窃罪、有观点认为成立诈骗罪,张明楷老师著文提出这种行为属于新型的三角诈骗,即受骗人(顾客)基于认识错误处分自己的财产但最终造成第三人(店主)损失,应当认为行为人构成诈骗罪。[16]笔者认为,对于本案的论述百花齐放、意见不一的主要原因就在于将“损失”作为成立诈骗罪独立的要件要素,过分地追问“损失”、放大“损失”在行为性质认定上的作用导致不少论者陷入民刑交织的问题难以自拔,相反却忽略了对于行为人行为本身的考察,将问题人为地复杂化。犯罪的本质是一种行为而不是法律关系,行为无价值二元论认为刑法首先是针对社会一般大众的行为规范,其次针对法官而言是裁判规范。[17]在本案中,行为人只实施了一个行为——即偷换二维码,因此定罪问题也应当主要围绕这一行为讨论,而不是研究本案中存在什么样的法律关系。笔者认为偷换二维码构成诈骗罪,理由如下:首先,二维码本身不存在较大的经济价值,偷取二维码本身不能被评价为盗窃犯罪;其次,偷换二维码可能会导致店主和顾客都产生认识错误,即店主误认为柜台的二维码是自己的指示或默认顾客扫码支付,另一方面顾客也会根据交易习惯误认为店家柜台上的二维码与店主的支付宝绑定而扫码履行支付义务;下一步,从实质上判断该错误是否属于“法益关系认识错误”,换言之双方基于行为人造成的认识错误而实施的处分行为是否具有侵害法益的性质,可以得出顾客支付价款的目的是获得商品,虽然在支付过程中存在错误,但是顾客意欲实现的交易目的已经达到,偷换二维码的行为对于顾客而言在实质上不具有法益侵害性;但是站在店主的角度,其与顾客交易的目的是获得顾客支付的商品对价,行为人偷换二维码的行为使得店主交易行为失败以致侵害了店主的财产法益。正是因为行为人的行为使得店主产生“法益关系认识错误”,一方面店主交付了商品针对这份商品的占有、使用、收益和处分等所有权权能丧失、另一方面店主交付商品所欲达到的交易目的落空。由此得出最终结论:行为人偷换二维码的行为本质上是通过欺骗行为损害店主的财产法益,应当成立诈骗罪(既遂)。

上述二维码案是发生在新型交易方式背景下典型的侵财类案件。可见,对于类似案件,尤其是在目前正处于电子网络以及新型支付手段不断兴起和普及的中国社会,只有明确诈骗犯罪中“损失”要素不具有独立性,才能够让学者以及实务工作者们的目光重新聚焦到对于犯罪行为本身的分析,从而准确地适用和解释刑法。

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