建设领域用工关系和欠薪法律归责问题探究

罗渝滨

近年来，建设领域清理农民工工资拖欠问题一直是社会治理的重点和难点问题。除建设单位工程款拖欠以及该领域普遍采取的任务计量计价工资结算方式等原因外，用工形式的复杂性客观上加大依法治理的难度。

违法发包用工关系认定及欠薪法律归责问题

2005年，劳动保障部12号令第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定从正面因素看，直接明确了工资拖欠的主体责任，有利于快速处理和解决工资拖欠问题，对用人单位的违法发包行为给予了一定的惩戒。从负面因素看，则使具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业直接承担了本该属于自然人包工头的法律责任。同时，没有针对非法转包和违法分包行为用工主体责任的法律归责问题作出规定。

非法转包和违法分包用工关系认定及欠薪法律归责问题

2011年，最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”该规定对劳动者与实施非法转包和违法分包行为的具备用工主体资格的承包人之间是否存在劳动关系或是与实际施工人与劳动者之间存在民事雇佣关系的问题未予明确。2015年，最高人民法院颁布的《全国民事审判工作会议纪要》第62条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”该规定对此未予明确。若确认劳动者仅与实际施工人（自然人包工头）之间存在民事雇佣关系，则其劳动报酬拖欠问题已超出劳动部门受案管辖范围而应属司法管辖范围。

欠薪刑事法律责任归属问题

根据《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》和《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》规定，人社部门负责对劳动用工领域达到立案标准的、涉嫌拒不支付劳动报酬罪的用工责任主体履行调查和移送公安的职责。对于自然人之间的民事雇佣关系拖欠劳动报酬的问题已超出人社部门法定受案管辖范围，除法律法规规定的特殊情形外，人社部门无权处理。

对于工程建设领域中承包企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的情形，《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》明确规定：“人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬，该单位或个人仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位或个人下达限期整改指令书或行政处理决定书，并要求企业监督该单位或个人向劳动者发放到位。”由此可见，在具备用工主体资格的企业已向不具备用工主体资格的单位或个人足额支付了劳动者全部的劳动报酬的情形下，取得分包、转包业务的不具备用工主体资格的单位或个人应当承担用工主体责任。但现实工作中，得到分包转包业务的不具备用工主体资格的单位或个人往往存在继续向下分包转包给不具备用工主体资格的个人的情形，有的工程或业务最终到实际施工人手中招用劳动者施工时甚至分包转包了四五层。这时，人社部门的限期整改指令书又该如何去下，能否层层往下的问题无明确规定，法律如何归责也无具体规定。笔者认为，实际操作中从有利于解决欠薪问题的角度考虑，若取得分包、转包业务的不具备用工主体资格的单位或个人向再分包转包的不具备用工主体资格的个人足额支付了劳动者全部的劳动报酬之后，人社部门应可以向再分包转包的个人下达限期整改指令书进行层层追责，直至追至未支付责任人。