网络空间对国际私法管辖权的冲击及解决途径

徐璐

摘要：本文从网络的特点出发，阐述了网络行为和涉外网络侵权行为的定义及特点，把几种网络管辖权的新型理论做了简单的阐述及分析，理论结合实际的分析出我们国家在网络涉外侵权案件中面临的管辖权方面的困境，并提出从三个原则着手解决困境：意思自治原则、不方便法院原则、最低限度联系原则。

关键词：网络；涉外侵权；管辖权

社会是一定体制下循序渐进的发展。人类社会的发展演变会经历五个阶段：原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会。与之而来的经济的飞跃、法律体制的完善、政治制度的平衡。在这样的整体发展下，人们的思想在不断进步和提高。科技发展日新月异，人们的日常生活也是纷繁多姿、乐趣无限。人们已经抛弃传统的传播媒介（电视、报纸、广播），越来愈多的人利用网络新媒体了解国际新闻、国家政策、地区经济等。毫无疑问互联网的作用还体现在人与人之间的沟通联系、但是同时在网络社会也有诸多问题。其中最为凸显就是互联网侵权案件。网络确实可以给人带来方便，网络对人们的侵扰问题已是与日俱增，程度有不断提高的趋势。例如：网络侵权中关于侵犯著作权问题，博客、微博、微信分享。其中大量的未经著作人授权复制转载他人作品的行为；出售他人隐私信息、人肉他人；涉及微商、淘宝、京东等网络销售伪劣、虚假产品等问题。其中许多问甚至为跨国互联网案件，这使得网络侵权案件具有涉外性质。其中涉外案件发生频率增加，也是的涉外网络案件的成本远远低于一般的涉外案件。涉外网络案件当事人的个人信息、侵害行为发生地、侵害结果地的判断标准模糊。从客观层面使得国际私法中有关涉外网络案件相关国际条约、国内法律法规不断完善。例如：连接点问题、属人属地原则，这些国际私法具有独特性的概念都会因为互联网的发展受到冲击。

一、网络的特质

（1）网络的特征。网络空间最大的特点是虚拟性，除此之外还有互联性、广泛性、交互性、同时性、数字性、无边界、普遍自由传播的特点。由于互联网的储存容量巨大，可以储存巨大信息，便于保存。这些特性使得涉外物联网侵权案件也具有一定的特性。从事实出发可以传递到相关法律法规中。网络的发展之迅速使得法律法规的预防作用减弱，如何匹配涉外网络侵权在国际私法中的使用问题矛盾减弱。

（2）网络的行为特性。毫无疑问的是网络技术的难题与源自网络发展的本事，而大多数涉外网络问题的发展是依托于网络技术的发展，不仅是对于涉外网络问题的界定，还体现在司法实务中对涉外网络问题的甄别。所以要解决网络特殊管辖问题对物联网技术的了解是前提，同时也体现了涉外互联网管辖权的特殊性。对于互联网管辖权特殊性主要体现在暂时复制网络信息行为、网络区域构建、网络访问路径、网络传播非线性等特性。这些特性就是网络的行为特征，是涉外网络管辖权争议最原始的来源。

二、涉外网络侵权行为的定义和特点

（1）涉外网络侵权的定义。涉外网络侵权主观方面须具有主观过错，当事人、侵权行为地、结果地、涉及财产地一方涉外，客觀方面具有发布、转载、下载信息等方式同时侵犯个人、集体、国家的合法权益。主要的客观行为有非法复制、传播、转贴他人作品、图文框连接、ftp文件传输、未经许可将作品原件或复制品提供给公众，侵害网络著发表权、署名权和保护作品完整权，以及将电子邮件转贴到新闻媒体、网络服务提供设备、非法入侵他人私用电脑、获取并发布个人资料等。伴随网络技术的日新月异，网络侵权案件频发。传统的涉外网络侵权：侵权行为人将互联网作为媒介而进行的侵害他人合法权益的行为，这样的网络侵权的定义已经无法适应现在的涉外案件的特征。

（2）涉外网络侵权行为的特点。涉外网络侵权行为人的身份具有隐秘性。所以只有具有一定网络技术的特殊刑侦人员才可以确定侵权行为人的真实身份；涉外网络行为法律关系具有复杂性，使得涉外网络侵权行为求证困难。例如：《涉外民事关系法律适用法》第四十六条规定：通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。但是由于互联网可以多层次覆盖掩护真实IP，所以通过网络链接、发布等方法体现的时间、地点、行为人难以直接查出来。而且网络的内容是经过难以估计的次数复制、转载。侵权人很有可能自己都忘记自己的行为。当然对于侵害人的难以查证，相对的被侵害人的权利保护也难以实现。

三、关于规制网络管辖权的新型理论

（1）新主权理论认为：网络不受政府的管制导向，最明显的是网络去中心化。网络区中心化体现在ISP，ISP之间具有特殊联系，网络用户依托ISP之间的协议达到协调联系，同时网络用户也受这样的特殊联系来解决冲突。ISP相当于网络中的法官，承担仲裁作用，而且也是用ISP统筹安排执行仲裁结果。在现代网络社会中已经形成一种市民社会，这是一种全新的完全独立的社会，脱离政府拥有自治的能力，从而形成一种新颖性和独立性的自有组织形式，同时具有独立的组织形式、价值标准等。由于对网络之外的法院管辖的否定，现实国家的权利难以通过法院体现。非中心化理论不愿意看到国家权利对于网络自由发展。网络的客观发展体现网络的作用明显，但是也不可能完全脱离现实社会独立出现。网络社会特有的行业道德及技术标准是无法覆盖有国际条约、国家法律法规体现的约束力，虽然ISP体现了一定的自律性、约束力，但是没有国家的背书这些作用也无法体现。所以体现公力救济的法院与网络空间之间并非是无可调和的，当然这需要一定的网络技术措施体现。

（2）管辖权相对论认为：受网络广泛性的影响，管辖权相对论认为通过网络全世界任何一个国家、地区、国际组织都可以参与涉外侵权的案件，行使其管辖权管辖与其相关的人和事。这就像你是一个独立的法律区域，一种无形的广泛的管辖区域，主权国家可以通过网络控制实现对涉外侵权案件审理。当然这也需要网络侵权程序法的制定、实施。涉及案件的行为人、被侵权人、证人证言等法律证据、资料都可以通过网络提取、保存等措施。网络的发展被称作第三次工业革命，当然由于国际、地区之间的发展程度不一、相关法律的实施程度有别，拥有这样的国家不多，能接受的国家更是少之又少，虽然在短期时间内无法形成规模，但是网络的发展是有目共睹，实现它只是时间问题。

（3）以网址作为新的管辖基础理论认为：由于网络中网址的确定性和稳定性，并且在ISP管辖之下的网址是有充分关联性。以网址为基本单位定位管辖区域，要实现这一目的需要满足两个条件。首先是稳定性。在时间和空间的稳定性是最小单位的必要条件；其次是管辖区域与网址之间需要据有关联性。虽然这两个条件网址的特性可以形式满足，但是仔细推敲问题还是比较明显。网络侵权中参与的网站和提供服务的行为，在参与网址发送信息中的特定或者不特定对象是难以区分。当然这属于证据法的问题，但是体现网络的技术性。对于不特定对象法院是没有管辖权，而对于特定对象法院是可以管辖的。所以将网址定义为网络管辖权标示基础，就目前法律体系来看还不充分。

（4）技术优先管辖理论认为：由于国家、地区、国家内部网络发展的不平衡性使得经济发达大城市在网络硬件设施、配套服务、法律法规实施等方面优于其他地方。从优化资源配置的角度来考虑，技术优先管辖理论人为涉外网络侵权案件应该由这些地区的人民法院、仲裁机构优先管辖。从优化资源配置的角度和实际情况分析来看，这样的理论确实可以加快网络侵权案件的审理，但是在公平、公证问题也十分明显。

四、我国传统管辖权基础及其在网络环境下面临的困境

管辖权的决定总是建立在一定的管辖基础上的。管辖权基础是指一个国家的。管辖权在国际私法中的定义，首先为一种资格判断，具体为在涉外侵权案件中依照国际条约、国内适用法行使审判权的基础，简单阐述为在涉外民商事案件中应该属于哪个国家来审理、仲裁。管辖权问题是国际民事诉讼的基础条件，对于整个案件有极其重要的作用，同时对于案件相关准据法适用有直接影响。除此之外，管辖权具有排他性，这就使得该法院对该案件的承认和执行顺利进行的前提条件。对于当事人而言，法院基于合法管辖权的审判结果就有公信力。管辖权的获得一定是建立在管辖基础上，是法院有权审理具有涉外因素的民商事案件的根据。各个国家基于不同的政治、经济、文化，对于司法管辖的法律规定各有不同，总体来看，管辖权可以分三类讨论：一以属地法确定，具体的形式有原被告居所地、侵权行为地、合同缔结地、履行地等；不动产所在地；动产物之所在地。二以属人法确定，具体表现形式主要有国籍国。三是以当时人意思自治，主要表现现实有明示和暗示方式。可以有当事人在协约中协议管辖法院。在网络的广泛性不断发展，使得网络侵权就有涉外性，传统的国际私法确立管辖权的规则适用性降低，在网络环境中遭遇的困境不断，这也使得网络侵权案件具有复杂性。

（1）对于涉外网络侵权案件中管辖权的确立适用属人法意义有限。我们前面讨论过网址在管辖权中的实质作用就是缩小对于当事人的确定，虽然无法确认当事人，但是可以确定当事人所在的区域。属人法的作用是涉及如婚姻、收养、继承、监护等人身性质的法律关系时的适用。而在网络社会中基本不会涉及此方面的问题，所以国籍国和案件的实质联系微弱。任何一个人进入网络不会强制要求证明其真实身份，所以利用国籍适用网络侵权意义不大。在1993年3月在海牙召开的“民商事国际管辖权、判决的承认与执行”会议中海牙国际私法会议秘书处提出的网络环境下的“禁止的管辖权”概念中也说明过。由于网络侵权不涉及当事人身分关系，应该禁止管辖。

（2）协议管辖对于绝大多数涉外网络侵权案件难以确定管辖权。通过对网络案件中的协议管辖，法人可以协议确定在自己熟知的法院解决争议。这对于减少企业涉诉时不确定性风险和增强企业利用网络优化资源配置，增加进行商业交易的信心意义明显。由于网络使得世界扁平化，现实世界的商务发展交流加剧。通过协议管辖的方式可以用于适用解决网络契约行为中的合同法律冲突，但是其作用适用有限。建立在意思自治原则上的协议管辖主要用于解决合同法律冲突，并不适用于侵权领域。意思自治源自契约自由原则，侵权行为中大多数被侵权人是被动的介入侵权案件，主观上也不可能产生协约确定管辖。大多数当事人之间涉及管辖问题都是事后协议确定。同时由于网络特性侵权事后当事人之间协商确定管辖并不实际。即使在其适用范围扩大的今天来看，只有部分侵权争议可以适用该原则，就总体案件来看，想完全通过当事人意思自治原确定侵权领域的适用的实践还是需要进一步的完善。

（3）属地管辖在网络环境下也面临多种挑战。基于此种显而易见的地理上分界使其固有责任规划之下对应多种的法律制度与规范。当人们长时间的参与这种属地管辖的法律活动使得当事人现实地进入不同的国家和主权领域，主观上产生进入了不同的法律区域的概念。比如当事人通过海关或移民检查时，就身处什么国家，受什么国法律规范都有主观习惯上的意识。因此基于物理空间中的地域管辖建立的管辖权觉有绝对的确定性。首先网络具有广泛性，一个涉外侵权案件的发生时间极短，当事人不可能在极短时间之内产生处于何種属地管辖之内。网络发展趋势明显，人们可通过网络自由进出其他国家的网络。把网络比喻为一个没有边界的范围的宇宙。当事人无法自知处于什么国家网络之中，更不用谈论对于这个国家相关法律法规的自知，同时也无法找到住所、动产和不动产，甚至本次远程登录的确切地点。从终端设备来看，由于笔记电脑、手机、平板、网吧的大量运用，想查明网络使用者上网地点可谓天方夜谭。所以涉及当事人住所地、行为地、物之所在地等概念就丧失了地域特点，并且实际意义大打折扣。

五、网络空间管辖权问题的解决途径

对于当事人意思自治原则的适用：涉外侵权网络案件对传统国际私法中基于地域性密切相关的管辖权规则产生巨大冲击。意思自治原则与网络涉外国家的无属地性界限特点可以匹配。在此基础上该原则在网络环境下将产生强大的生命力，由于网络的广泛性和技术的创新性，使得各国的法律都很难适用于解决各种网络纠纷。

（1）从当事人意思自治原则反映的是司法领域的根本精神，具备顺应了网络的日新月异发展。就当前网络合同包括了法律适用条款、协议选择仲裁方式，这都表明意思自治原则。使得管辖权确定这些现有当事人行为都体现此原则在网络实践是有一定意义的。不方便法院原则的适用：“不方便法院”原则是指在国际民事诉讼活动中，由于原告自由选择一国法院而提起诉讼导致产生对自己有利而对被告不利的管辖权确定。基于意思自治原则虽然该法院有管辖权，同时给当事人及司法带来不方便，进而无法保障司法的公正、公平，当然就不能使案件得到迅速有效地解决。原法院采取自身属不方便法院为由，使得对于诉讼同样具有管辖权的可替代法院受理，这样的原则基本概念为让更适合的法院承担件。这类似于一种双向的选案件的权限而拒绝行使管辖权有利于司法资源的合理使用。

（2）利用最低限度联系原则的适用。基于属地管辖实施的侵权行为都具有管辖权。但是对利用互联网涉及本国人的外国人是否具有管辖权的问题十分复杂。网络信息交互与管辖权的最低限度联系。被告与管辖法院辖区之间的联系应当涉及商业活动联系，并且这种关系具有交互性，才可以的达到最低限度联系程度。

（3）制定统一规则。管辖权根据种类繁多，其中大多数国家主张扩张管辖权，如一定时间内固定的客户联系，这必然激化管辖冲突。国家涉外网络管辖权的自我克制，是理想化的境界。国家层面对于涉外侵权案件来说是扩大管辖，而就单个法院而言由于涉外网络侵权案件的技术性、复杂性，法院对受理此类案件还是持谨慎太多。所以需要各国适用法建立在国际条约基础上建立涉外网络侵权管辖权。