未成年人权利保护主体地位探讨

刘和兴，何秀丽

（1.安徽省司法厅律师管理处，安徽合肥230000；2.颐和佳苑小学，安徽合肥230000）

党的十九大报告明确提出，要“保障妇女儿童合法权益”，对未成年人的关爱保护水平，是衡量社会文明高下的标尺之一。但在未成年人权利保护中，无论是在理念层面还是实践过程，大都将未成年人视作权利保护的客体，被动地接受保护。实际上，未成年人不仅是权利保护的客体，更是权利保护的主体。若要更全面、更深入地保护未成年人，必须将未成年人置于权利保护的主体地位，赋予其主体角色，唤醒其主体意识，并从理念到实践上进行一次从客体到主体的范式转换。

1 未成年人权利保护的历史溯源

随着人类文明的发展与进步，保护未成年人健康成长已逐渐成为全人类的共识。基于这一共识，围绕未成年人保护这一主题，联合国大会于1989年11月20日通过了《儿童权利公约》（公约所称“儿童”与我国法律所称“未成年人”系同一概念）。这是人类迄今为止内容最全面、领域最广泛的专门保护未成年人权利的国际公约，被誉为“儿童权利大宪章”。

中国自古就有爱幼恤幼的优良传统，并较早地认识到未成年人的特殊性。《尚书大传》云：“老弱不受刑，故老而受刑谓之悖，弱者受刑谓之克。”《周礼》中则有“三赦”之法：“壹赦日幼弱，再赦日老旄，三赦日蠢愚”。战国时期李悝所著《法经》也规定“罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减”，孟子亦曰:“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。天下可运于掌”。“悼耄之人，皆少智力”，且身体“幼弱”“对他们进行处罚，有违恻隐之心，与传统文化提倡的‘仁政’伦理相悖”。中国古代这些爱幼恤幼思想，对当今未成年人保护起到了积极作用[1-5]。

改革开放开启了我国未成年人保护的新纪元，1982年《宪法》庄严宣告：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。1991年，我国批准加入联合国《儿童权利公约》，并于同年颁布了《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）。1992年2月颁布了《90年代中国儿童发展规划纲要》，1999年颁布了《预防未成年人犯罪法》，2001年和2011年，相继发布了规划期长达十年的《中国儿童发展纲要（2001-2010）》和《中国儿童发展纲要（2011-2020）》。2012年，根据新形势的变化需要又及时对《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》进行了修订，2014年的《刑法修正案（九）》扩大了儿童保护范围，不仅猥亵不满14周岁的儿童构成犯罪，强制猥亵年满14周岁的男童也构成犯罪。这一连串的法律法规的颁布和实行，构筑起了我国未成年人权利保护的基石，推动了我国未成年人权利保护的发展。婴儿死亡率从1949年的200‰降低到2015年的8.1‰[6]，小学学龄儿童的净入学率由1991年的96.8%上升到2015年的99.9%[7]等等。

回顾过往，未成年权利保护成就喜人。但念及将来，未成年人保护仍有提升的空间。在这可提升的空间里，应有安放“未成年人主体地位”的一席之地。

2 未成年人主体地位的理论探析

权利保护中，“主体”地位至关重要。因为只有拥有主体地位，才有可能在自身发展中拥有主动权，才有可能依法合理地实现自己应有的权益。联合国《儿童权利公约》认为，每名儿童天然地拥有其自身权利，我国《未成年人保护法》第三条也明确规定，“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利。”这实质上是从法律上宣示：未成年人当为其自身权利的主体。就学理而言，“无论从保护力量还是从被保护对象考虑，未成年人都是具有主观能动性的活生生的社会主人，是权利主体而不是单向地、只能被动接受宽容与怜悯的物体或低级生命体”[8]。

那何谓主体呢？主体最初是一个哲学概念，滥觞于笛卡尔开启的近代哲学，是指构成它自身以外万物的本源或万物的基础。换言之，“主体是基础性的，是其他一切的承载者，也是自己的思考对象和陈述对象。在心理活动层面表现为意识主体、心智主体，在语言表达层面表现为语言主体，在实践活动层面表现为行为主体，在社会行为与政治行为层面表现为群主体、交互主体”[9]。由此可见，所谓主体应当有自觉意识、主动意识和责任意识，应当有自己的独立思考、有效话语和真实参与，应当是自身行为的有责者、负责者和担责者。进而言之，未成年人主体地位的内涵有三个要点：一是未成年人对自己的行为应有必要认知；二是未成年人在事关自己切身利益的事情上能适度参与；三是未成年人对自身的行为后果须承当相应责任。这三点是未成年人主体地位的应有之义，也可作为检验未成年人是否取得主体地位的标准。

3 未成年人主体地位的理念支撑

赋予未成年人话语权和参与权，正视、承认未成年人保护的主体地位，就意味着理念的转变。只有新的理念牢固树立起来，未成年人的主体地位才有可能稳如磐石，未成年人的发展才能得到保障。1993年，孙云晓《夏令营中的较量》一文甫一问世，举国震憾，并引发了一场席卷全国的关于中国未成年人素质教育的大讨论。然而在这场大讨论中，未成年人是缺席的。如果给参加夏令营的未成年人以话语权，他们或许这样质问成年人：“你们以及你们的上一代比日本人强吗？”估计大部分成年人是难以相告的。如果他们进一步质问：“夏令营中的中日两国孩子是怎样被挑选去的？他们能否代表各自国家的孩子？”成年人也许会振振有词地答道：“参加夏令营的中国孩子，品学兼优，百里挑一，是中国全体孩子中的优秀代表和当然代表；而参加夏令营的日本孩子只是自愿报名后随机挑选的。最优秀的中国孩子不如日本的普通孩子，正好证明了我们的下一代不如日本人了。”成年人的这种思维方式和对未成年人的教育模式，恰恰是在反映他们对未成年人的主体地位的漠视。

理念是行动的先导，行动是理念的彰显。未成年人主体地位确立的每一个关键节点，都是由理念的演化作为先声的，而最终要在实践中得以实现。根据联合国《儿童权利公约》和我国《未成年人保护法》关于“儿童最大利益原则”的要求，必须形成对未成年人“特殊、优先保护”的理念，以确保未成年人主体地位的获得。

第一，保护未成年人即是保护成年人。保护未成年人既是为了保护我们共同的现在，也是在保护我们共同的未来。与其说是成年人保护未成年人，不如说是成年人在保护自己的将来。未成年人终究会成长为成年人，成为人类文明的接力者；而成年人也会被岁月催入暮年，接纳未成年人的关护。对未成年人言传身教的是成年人，培养未成年人的标准也是成年人制定的，选拔未成年人的权柄更是握于成年人之手；未成年人终究要成为成年人，而成为什么样的成年人又是深受现今的成年人影响的；较量永远发生于当下，永远体现在当下的成年人之间。中日夏令营较量中如果有失败，那也首先是成年人的失败，对《夏令营中的较量》最需要反思的也应该是成年人。

第二，未成年人保护要允许试错。未成年人生来柔弱，尚未成熟，需要成年人的保护，但保护不能必然带来成长，要允许他们在不断试错的环境中收获成长。正如卢梭所言，“世界上最没用的三种教育方法就是：讲道理、发脾气、刻意感动”[10]。但在部分成年人心中，只有品学兼优的孩子才是花朵才是祖国的未来，顽皮、叛逆、学习不好的孩子总是被成人抛于厚望的视野之外，而所谓的品学兼优又可以浓缩为听话和学习好。在这样的培养模式与选拔机制下，学习好的尖子生永远只是少数，书本学习成绩中下游的总是大多数，把希望只放在少数的尖子生或所谓的精英身上，是靠不住的也是危险的。赋予未成年人以主体地位，就是要激发其主动参与意识，让未成年人在摔打中领悟，在参与中成长，让每个人都能找到自身的优点并发现自己的特长，这比单纯的直接保护更有用。

第三，遵从未成年人成长的保护视角。保护是为了不保护，最好的保护是遵循未成年人的身心发展规律，助其自我成长。但是要做到这一点非常不容易，因为成年人虽然都经历过未成年阶段，但一旦成年后便习惯于居高临下地看待未成年人，习惯以保护者的优势地位来对待未成年人，这也是人性使然。居高临下的保护，其情真意切不可否认，但一旦未成年人没有成为其心目中的“未成年人”时，则其指责与失望也会溢于言表。要想更好地保护未成年人，就必须理解未成年人，尊重未成年人，以平等的视角对待未成年人。倾听他们的心声，接纳他们的建议，认可他们的所思所想。

4 未成年人主体地位的应然期待

第一，确立未成年人的最大利益原则。

“最大利益”被“首创为未成年人权利保护原则”[11]源自联合国《儿童权利宣言》（1959年），但当时该原则还不具有法律拘束力，其首次被赋予法律拘束力的是30年后的《儿童权利公约》（1989年）。《儿童权利公约》第三条第一款明确提出：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”公约确认的“儿童最大利益”原则，堪称未成年人权利保护史上的一座丰碑，其意义重大。“一方面在于它赋予《儿童权利宣言》中的最大利益原则以条约法的效力，可以对儿童权利的保护发挥更大的作用，并为解决儿童保护问题和与之相关的紧张与冲突提供一个合理的解说；另一方面，它确立了一个重要理念，即涉及儿童的所有行为均应以‘最大利益’为首要考虑，而且把这种考虑宣布为儿童的一项权利”[12]。

但何为“最大利益”？其内涵与外延应当如何界定？《儿童权利宣言》与《儿童权利公约》并未提及，截至目前也还没有任何一份国际文件予以明确，这就使得“最大利益”原则的标准至高却又具有不确定性。这可能正是我国虽加入和批准公约，但在《未成年人保护法》中仅确立“优先保护原则”[13]，而未确立“最大化利益”的原因所在。尽管“优先保护”原则相较“最大化利益”原则更具确定性，也更易落实，但不可否认，“最大化利益”原则更契合未成年人权利主体理念，内容更为丰富，价值更有张力，且具有我国认可的法律效力。因此，我国有必要将其入法，确立“儿童最大化利益”为未成年人权利保护的基本原则。

第二，坚持合理管教与最大保护并行原则。

表面看，合理管教未必符合未成年人的意愿，但究其根本，其契合未成年人保护的要旨，并与未成年人最大利益殊途同归。“管教”好比筋骨，“保护”好比血肉，抽去筋骨的血肉无法行走，没有管教的保护实属纵容，迟早会将人引向犯罪的深渊。在承认未成年人生来幼弱，“有权享受特别照料和协助”的同时，我们也应承认未成年人并不都是待琢的美玉，也有顽石夹杂其中。毕竟，未成年人世界并非与世隔离，难免有成人世界的镜像投射其中，里面也会滋生弱肉强食、欺诈哄骗等恶习，近年来屡见报端的校园欺凌事件即为明证。

中国古人对此早有深刻洞察。例如，乾隆皇帝曾在一起9岁小孩杀人案中，没有遵循赦免幼弱的惯例，而是改判这名9岁小孩绞监候（类似于现在的死刑缓期执行）。他认为，仅因为年幼就免去死罪的做法并不公平，而且如此幼小就敢杀人，可见其凶残，更不能轻易饶恕[2]。先哲们推崇“恤幼”的同时，并没有忽视管教的作用。他们反复告诫，“爱子，教之以义方”[14]，“爱之不以道，适所以害之也”。现代社会也注意到这一问题，在优先保护未成年人的同时，也注重对未成年人不良行为的预防与矫治。1991年制定《未成年人保护法》后，又在1999年制定了《预防未成年人犯罪法》，并且在《刑法》中明确：未成年人因年龄较小不予刑事处罚的，其监护人有管教义务，必要时政府也可以收容教养。

因此，我们在坚持保护未成年人最大利益的同时，应清醒地认识到最大利益并不等同于无限利益。只有在必要且适当的节制下，最大利益才成其为“最大利益”。有学者就提出，最大利益原则应接受“亲权”的约束。本文认为，除了亲权的约束外，合理管教也必须同步跟进，否则“最大利益”将会沦为只有权利而没有义务的怪物。

第三，提高未成年人法律保护的刚性原则。

未成年人保护的现行立法中，权利保护与合理管教分立、具体规定倡导性强于实践操作性等问题，削弱了未成年人保护的刚性与力度。《预防未成年人犯罪法》虽列出了未成年人的不良行为表现，也对社会各方提出了预防要求及措施，但并没有赋予监护人以及学校等具体管教措施，也没有规定未成年人对己不良行为应负何种责任。久此以往，定会减损法律的实施效果，致使预防未成年人犯罪不力。另外，学校是未成年人学习和成长的重要场所，也是其受保护、受管教的重要场所。但一段时期以来，学校与教师的管教职能被弱化，甚至有“只有不会教的老师，没有教不好的学生”的错误观点甚嚣尘上，大面积出现教师不敢管、不愿管学生的状况。

对未成年人而言，帮助其养成敬畏规则、敬畏责任的意识，不啻为更深更大的保护。之所以要专门立法保护特定群体的权利，无外乎两方面，一方面在应然状态上，特定群体权利意义重大；另一方面在实然状态上，这项权利落实不够理想。法律如果缺少必要的刚性，其实施必定难如所愿，权利保护类法律更是如此。对此，必须予以正视和改变，并建议采取如下措施：

一是建议《未成年人保护法》吸收合并《预防未成年人犯罪法》，合二为一的好处有很多，其中一点就是有利于引导全社会树立“管教即保护”“保护包含管教”理念。《预防未成年人犯罪法》的名称不再保留，其内容予以必要扩充、做实，作为《未成年人保护法》的独立章节。同时，在新的《未成年人保护法》中确立未成年人保护的“最大利益原则”。二是建议在《未成年人保护法》《教师法》和《义务教育法》中，赋予教师必要的管教权。用关爱为先导，以管教为后盾，引导学生健康成长。

当然，完美是种理想，允许若干次修改也会留下遗憾，未成年人权利保护主体地位的确立，未成年人最大利益的实现，需要坚实的制度支撑和恒久的努力。正如培根所说，“对于一切事物，尤其是艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行。为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程”[15]。但无论如何，只要努力向前，一切都在进步中，未成年人权利保护主体地位亦是如此。