论“准五服以制罪”于现代法律社会之意义

项子馨

（安徽师范大学，安徽 芜湖 241000）

1 “准五服以制罪”制度的内涵

“服制”是指中国一种传统的，以丧葬服装为准来确认亲属远近以判罪量刑的制度。中国古代社会是典型且传统的“父系社会”，“本宗九族”指的是从高祖到玄孙的九层世代，我们将九族更加细化可以分为直系和旁系亲属，中国人通过服制将亲属分为五等——斩衰亲、齐衰亲、大功亲、小功亲、缌麻亲。斩衰亲是指与逝者血缘关系最近的亲属，在丧葬时需着最为粗糙的衣服，一般由生麻布制成且不缝边，表现出“逝者已矣”的极其哀痛之情，且需服丧三年；齐衰亲其次，衣着较次粗麻，服丧一年或一年以下；接着是大功亲，穿熟麻，服丧五个月；小功亲则着稍熟麻料丧服，服丧亦五个月；最后是缌麻亲，穿细熟布制丧服，服丧三个月。在中国古代，服制越近刑罚上以尊犯卑越轻，以卑犯尊越重；服制越远则反之。“准五服以制罪”不仅仅是中国古代刑罚制度的一个鲜明的标志，也是反映我国古代文化的制度标本。

2 “准五服以制罪”制度的经济、社会、文化基础

2.1 “小农经济”是“准五服以制罪”制度的经济基础

马克思主义认为，“经济条件是决定其他一切社会条件的关键因素。”没有经济条件支撑的理论，一切都是空谈白约。我国大部分地区属于温带大陆性气候，与此相配的“农业”是我国继承传统的“第一大业”，在此基础上产生的自给自足的“小农经济”更是中国古代社会的一大重要特征。再者，我国古代一直是“重农抑商”的农业社会，“重农抑商”政策始于春秋战国，发展于秦汉，之后便作为一项长期而传统的国策为后代继承发扬。“农本商末”的观念是中国传统经济思想的主旋律，历代统治者把“农业”当做一件根本任务来抓——“皇帝之功，勤劳本事”“农，天下之大本”“奖耕战、废井田、开阡陌”“劝农业，无夺其时”……由于“重农抑商”政策的实行，使得农业亘古不变地占据着国家的主要位置，而人们对劳动经验的极度依赖，使得富有经验的长者受到格外尊重。“准五服以制罪”制度则以“小农经济”为基础，同时在法律上给予“小农经济”以极大支持，有效地促进了中国古代农业社会的健康发展，保障了人们的最起码生存状态。

2.2 “父系”宗法传统是“准五服以制罪”制度的社会基础

如同前文所阐述的，我国封建社会为传统的“父系”社会，“父亲”为整个家族的中心及纽带，而“父权”其实与“君权”是一体的，自古便有“君为臣纲”“父为子纲”的说法，所以维护好父权有利于更好地维护君权，有利于更好地维持国家政治、经济文化等各方面的秩序，从而更好地维护“封建君主专制”制度。先有“小家”才能有“大家”，“家庭”是一个社会的基础，是一个国家的“细胞”，“准五服制度”在调整家族成员法律问题时具有普适性，能够有效地规范家庭成员之间的行为，使每个人都做到“有礼有节”；严酷的、有牵连性质的法律制裁，迫使每个家族都承担起“自我约束”“自我管理”的重任，以保障我国从周朝开始就实行的 “尊贵有别”的等级制度，维护封建王朝的“宗法”统治。“准五服制度”同时将儒家所倡导的“亲亲尊尊，长幼有序”的思想正统化、法律化，用“礼法结合”的方式保证君王地位不动摇，保持社会的和谐，促进经济的发展，使封建统治秩序更加稳定，君主的执政时间更加长久，捍卫中央集权制度和王位世袭制度的特权。在这样的社会里，君为臣主，父为子纲，夫妻和谐，兄弟和睦，生活处处弥漫着和谐与温馨[1]。

2.3 “儒家思想”是“准五服以制罪”制度的文化基础

要论起中国古代哪家思想最长久地影响着封建社会的存在与发展，那必定是以孔孟为代表的“儒家”的思想。儒家思想除了遭受过秦朝的“焚书坑儒”、太平天国视孔孟之书为“妖书”，以及1949年后文革时期的摧残之外，从汉到清始终名正言顺地保持着稳居正统的状态。就是在中国近代一百年，以儒家为代表的中国传统思想文化的血脉也依然在流淌，它非但没有被斩断，反而表现出顽强的生命力，并不断获得新生。根深蒂固的儒家思想自然也熏陶着 “准五服以制罪”制度，其主要思想“礼”更是成为 “准五服以制罪”制度的一项基本原则，刘俊文先生在评价以“准五服以制罪”制度为主要内容的《唐律疏议》时说道：“礼的精神完全溶化在唐律之中……礼是唐律的灵魂，唐律是礼的法律表现。”[2]正是由于长期处于主导地位的儒家思想的影响，才使得“准五服制度”在我国古代封建社会可以得到广泛地认同，并较为顺利地予以实施，且长久地生存与发展。

3 古今视角下“准五服以制罪”的优劣势分析

3.1 “准五服以制罪”制度于封建社会中的优势

“准五服以制罪”的实质是“同罪不同罚”，它的规定大多是依照“亲者逾重，卑者逾重”的原则进行刑罚的，但其中亦有例外情况，其处罚只论服制，不论尊卑。一是“亲属相奸”的情况，处罚更为严重，若是服制越近处罚越重，这是因为在礼节的往来上，苟且奸淫是不可饶恕的罪孽；另一个是“亲属相盗”的情况，处罚比常人较轻，服制越近处罚越轻，这是因为在财物的处分上，亲属间当相互救济。

“准五服以制罪”制度体现了儒家“尊卑有序”“爱有等差”的思想，亲属之间“相犯异罚”的原则肯定了亲属存在着不同于常人的权利义务，是对亲属之间特殊亲伦情感的正视与尊重，它能使人们在已有的道德准则下自觉地遵守法律，从而避免法律与道德之间的冲突。另一方面，“准五服以制罪”制度将儒家思想上升为法律，使其具有比较广泛的“接受度”，从而更利于使该制度实施到位。如《斗讼律》中有规定：“诸子孙违反教令及供养有缺者，徒二年”……这些规定都体现出儒家“尊老”“孝悌”等原则，防止了小辈对尊属的供养有所缺漏，或其行为有违承欢孝道。由此可见，“准五服以制罪”制度所提倡的 “尊卑等级秩序”的建立，由家庭延伸至国家，由“孝亲”延伸至“忠君”，有利于建立起一个以“身份伦理关系”支配的社会秩序，有利于维护我国古代封建社会的君主专制制度。

3.2 “准五服以制罪”制度在现代社会中的不合理之处

虽然说“准五服以制罪”制度对于维护封建统治有着不可磨灭的作用，但时代在发展，社会在进步，“准五服以制罪”制度之中的许多规则拿到今天来看是不合理不合适的，其中比较典型的就有“亲属划定不当”“亲属特权”“符咒诅咒”“三年之丧”的制度以及“尊犯卑定轻”的规定。

3.2.1 亲属界定标准不适合现代社会

我国古代“五服”所规定的，在“刑事处罚”方面的“亲属范围”，本是想通过“连坐”等苛刑加强整个家族的整体意识和责任自觉性，以维护封建统治，但很显然的，对于现代社会来说，此种“连带亲属”的定罪量刑制度缺乏公正性也十分不可取。同样的，社会在变人心未变，亲情一直是社会所需要的，无论社会如何发展，只要人存在，父母子女、兄弟姐妹、夫妻之间的伦理关系就一直存在。现代社会对于亲属范围的准确“界定”既不宜过大，也不宜过小。如，考虑到严重的 “留守儿童”现象，父母不在身边，有的甚至外出后就音信全无、不知所踪，在孩子成长的过程中并没有给予其呵护与教育，亦没有尽到抚养的责任，许多陪伴留守儿童的是其他在家的近亲属，有的将他们视为自己子女，当这些孩子长大以后，想将后事与财产托付于他们，同样，他们也应当尽其赡养老人的责任；然而有些亲属却因为并非自己亲生子女而有所虐待打骂，甚至将其“卖掉”去做苦力、童工。无论是哪种可能，我国暂时在刑事和民事方面对“留守儿童”近亲属的规定都没有做具体化的、实际意义上的处理。所以笔者建议，可将在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条及《刑事诉讼法》中第106条的近亲属范围，扩大至与“留守儿童”真正生活在一起的亲属家人，保护他们的生存权和发展权不受侵犯，也督促他们学会感恩，尽到赡养老人的义务。

3.2.2 “亲属特权”不利于实现社会“公平正义”

前文已述，“准五服以制罪”制度是产生于封建社会，适用于封建社会，服务于封建统治的。所以很自然的，“准五服以制罪”制度的很多规定在很多方面是倾向于统治阶级的，比如 “恩荫任官”，指的就是如果这个人的父兄或者其他亲族有官位，那么只要他与他们有一定服制亲属关系，就可以受其“恩惠庇荫”同样为官。显然，这样设置刑罚的原因是为了安抚当朝的官员，稳固当时的封建统治。然而在现代社会中，“王子犯法与庶民同罪”“公正是司法的最后一道防线”，给予官员及其家属特殊照顾的举措明显是不恰当的，这样的行为只会造成贪污腐败、官官相护等现象，放走“大老虎”和“苍蝇”，不利于选拔出真正想为社会做贡献的优秀人才，不利于在职官员提高办事效率和办事质量，更不利于稳定社会秩序。所以，“准五服以制罪”制度的“亲属特权”并不适合现代已经由“人民当家做主”的社会主义社会，更不利于实现充满“公平正义”的“和谐社会”的目标。

3.2.3 部分规定过于死板或带有迷信色彩

唐律《贼盗》篇规定:“诸有所憎恶，而造厌魅及造符书咒诅，欲以杀人者，各以谋杀论减二等；于期亲尊长，及外祖父母、夫、夫之祖父母、父母，各不减。”在中国古代，人们相信“诅咒”“画符”等行为的功效，在十分憎恶一个人的时候，此等巫术可以致对方于死地，被诅咒之人会因此而患大病猝死。所以，如果被发现有谁做出了“造厌魅及造符书咒诅”的举动，其处罚极重，若是被诅咒对象是其“尊亲属”则更是十恶不赦的“大不敬”的举动。而将此罪放在现代社会中来看，则是十分可笑的，光是“诅咒”就能杀死人是充满迷信色彩的。根据《刑法》规定，故意杀人罪是行为犯，只有实施了故意杀人的行为，才构成犯罪。这里的“行为”指向的是有可能致对方死亡的所“实施”的具体的举动，像是“内心诅咒”“画符作法”等这样的“没有科学依据”的行为是无法达到“杀人”的目的的，也不是构成“故意杀人罪”的客观要件，自然不能以“故意杀人”论处，“准五服以制罪”制度的“憎恶造厌魅”的规定于现代科学社会并不适用。

此外，“准五服以制罪”制度的某些如“三年之丧”的要求以及“尊犯卑定轻”的规定，实行起来确实是过于死板、繁琐，形式的规定也大于了内容的填充与真情的表达。就拿“尊犯卑定轻”的规定来说，“虽有亲父，安知其不为虎？虽有亲兄，安知其不为狼？”[3]从古至今，“毒过于虎”的父母也是有的，南朝时就有周姓妇人活埋了年仅三岁的患癫痫病的儿子。史书亦有记载，某刘姓男子与其父发生口角，其父大怒要求此刘姓男子之兄将其投入井中溺死。其兄为弟求情，老父则言若是不将其投入井中，自己就去寻死。其兄实在无计可施，只得将弟弟摔入井里，此刘姓男子终溺水而死，官方判处哥哥“斩监候”。于这位刘姓男子的哥哥而言，若是不将弟弟投入井中则父亲会自杀，那自己就是“不孝”，如果将弟弟投入井里溺死，自己杀死了兄弟就是“不悌”，在“不孝”与“不悌”之间，哥哥无论怎么做都是过错，结果横竖都是一死，压根别无选择，这样的“孝悌矛盾”也是封建社会“准五服以制罪”制度的一个重大缺陷。现在已经进入了21世纪，农业经济早已不同于古代，工商业经济更是在不断地发展，个人对家庭、群体的依赖也已大大减少，社会转而更关注个体间的自由和平等。

3.3 “准五服以制罪”制度于现代社会的可借鉴之处

3.3.1 亲属间财产犯罪

抛开“准五服以制罪”制度中的某些封建因素，它客观上来说还是对现代社会有着一定的调节作用的，它有利于使“依法治国”与“以德治国”相结合。如，根据“准五服以制罪”制度中“亲属相盗”的原则，亲属间的 “财产”犯罪应该比常人判的轻，因为亲属之间应当有“互帮互助”的义务。何况亲属间财产犯罪，并未改变家庭总体财产，更多的可能是为了能支持日常开销而已。常人间的财产犯罪侵犯了另一家庭会使得人们唯恐被盗，社会危害较大；而亲属间财产侵犯，只给这一家庭内部造成侵害，并不至于危害到整个社会秩序[4]。但如果是侵犯老年人的财产，则不可以减轻。老年人大多没有什么额外的工资，他们的“退休金”是生活的唯一来源。侵犯老年人的财产会使他们的生活变得很困难，这种行为主观恶性也是非常之大，不是一般的财产犯罪所能相比的[5]。

虽然说我国现在在《刑法》中并没有明确的关于亲属间“财产犯罪”方面的处罚可较轻的规定，但在2010年的《人民法院量刑指导意见（试行）》和 《最高人民法院<量刑规范化的指导意见>》也有过类似的条款——“盗窃近亲属财物的，可以减少基准刑 50%以下。不作犯罪处理的除外”“因生活困难，盗窃近亲属、邻居等少量财物，案发后能积极退赔全部或大部分赃物，得到被害人谅解的，基准刑为免予刑事处罚。”将亲属间的“财产”犯罪以“较常人轻”的模式去处罚，能够有效地维护家庭亲情，发挥亲缘间的“自然之爱”的天性，使亲人不至于身陷囹圄或遭受重罚，这对构建和谐社会也有着极其重要的作用。

3.3.2 亲属间人身犯罪

亲属间的“财产”犯罪可以较常人判得轻，但亲属间的“人身”伤害应较常人判得更重。亲属间的“人身伤害”，主要指的是“虐待”“遗弃”家庭成员等几种情况。家庭成员因为住在一起，对亲属的伤害更难防范，若亲属想伤害亲属，由于对方的无防备则极易得逞，因此法律应当设“重法”加以保护。然而由于“家丑不可外扬”的理念，其结果往往为“应调解的没有认真调，应该立案的没有立案和审理，有理无处诉，有冤无处申，最终使普通的民事纠纷演化成恶性的刑事案件。”

“不爱其亲而爱他人者，谓之悖德；不敬其亲而敬他人者，谓之悖礼。”对于伤害自己亲属的人，处罚应该要比伤害常人的更重，因为能对自己亲属都下狠手的人，对于整个社会来说毋庸置疑是有着严重的威胁的。他们的主观恶性非常大，也有着相当大的人身危险性，犯罪时就应当受到严正的处罚。然《刑法》关于“亲属间”犯罪的，如“暴力干涉婚姻自由罪”“虐待罪”“遗弃罪”的规定，法律只给予了其与犯罪程度和危害结果相对应的处罚，而并没有“加重”的说法。笔者认为，在对待亲属间的“人身”伤害的裁判问题上，可以以“加害者”和“反抗者”作为一种裁判区分的依据——对于施暴或是遗弃家庭成员的“加害者”，应当将他们判得比常人更重，绝对不能让“被加害者”成为他们的泄愤牺牲品，这样会酿成无法挽回的家庭悲剧；对于被加害的“反抗者”，法院在裁判时可以给予他们较轻的处罚，因为他们的主观恶性较小，大多是因为长期受虐且得不到帮助才 “奋起反抗”，而且他们本身也是受害人，自己在身体和心理上也受到了严重的创伤，社会也应当用“同情之心”去包容他们“无可奈何”的自救行为。

4 结语

“准五服以制罪”制度是过去封建社会的产物，从现代的角度来看，它有局限也有优势，我们应当“取其精华，去其糟粕”“推陈出新，格物鼎新”，依据“社会主义”的潮流来制定属于我们自己的法律、被人民大众接受的法律，以此来弥补现代法律的漏洞和不足。“准五服以制罪”制度作为本土资源的法律传统，不仅影响过去，更影响着现在和未来。我们在沿用“准五服以制罪”制度的一些内在精神与思想原则的时候，不能割裂历史发展的传承性，否定本土文化的现实价值。培养亲情重要的观念，重塑家庭伦理感，以守护家人为出发点，以亲属关系作为定罪量刑的标准，探讨适合当今社会的亲属犯罪的定罪量刑模式。我们对于“准五服以制罪”的适用，不能照搬古代，要有所损益，根据现代的社会状况充分发挥它的作用。

参考文献：

[1]郑取.《唐律疏议》与中国文化[M].开封：河南大学出版社，2005.

[2]刘俊文.唐律疏议笺解[M].北京：中华书局，1996.

[3]张西恒.浅析《唐律疏议》“礼法结合”完成的原因及其历史影响[J].长春工业大学学报（社会科学版），2013，（1）：72-74.

[4]谢淑芬，曹旅宁.从《唐律疏议》看中国古代的亲属相犯异罚[J].鲁东大学学报（哲学社会科学版），2014，（2）：7-11.

[5]王科.论准五服以制罪[D].桂林：广西师范大学，2014.