“钱宝网”案定罪处罚的应然选择：集资诈骗罪

徐传瑜

（山东科技大学，山东 青岛 266510）

1 问题的提出：“钱宝网”非法集资认定之惑

2017年12月26日，南京“钱宝网”的实际控制人张小雷前往公安机关，以其涉嫌非法集资犯罪投案自首，一时间轰动全国。根据张小雷本人的供述以及警方的初步调查，张小雷等犯罪嫌疑人通过创办“钱宝网”并以此为平台，向广大用户抛出“完成看广告任务可获得高额收益”的诱饵，收取用户为此缴纳的保证金，并通过吸收新用户的保证金，用以支付老用户的本金及收益等方式，向社会中的不特定公众吸收了巨额的资金，从而涉嫌非法集资的犯罪活动。在非法集资类犯罪之中，其主要且较为容易触犯的两种犯罪类型是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，两者的区分成为一直困扰着我国刑法学界与司法界的“难啃的酸果”。

回到“钱宝网”案件本身，尽管官方和媒体似乎都将其方向定位为集资诈骗罪，但现在社会各界对其犯罪行为性质的认定主要围绕在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的此罪与彼罪的界分上，仍然争论不休。目前实务界对该案件的分析仍然主要集中在事实认定方面，多主张从客观经营行为来看，其既符合非法吸收公众存款罪这一较轻罪名，又符合集资诈骗罪这一较重罪名，两罪构成要件中区别最大之处在于主观方面的认定。其主观认定难度大，深入探究的话需要大量客观证据辅证，同时难以避免引起社会舆论争议。为了保护这类新型的网络金融企业，本着存疑有利于被告人的原则，不应对其认定为集资诈骗罪。但笔者认为，这些研究视角却忽视了刑法中最重要的主客观相统一定罪原则，不能因为行为人主观的认定难度较大而就此放弃。对此案的罪行界定，对当前社会树立法治尊严和刑法的统一性，维护我国市场经济改革框架下金融秩序的稳定意义重大。德国哲学为解决此类案件的认定难题提供了一条可行的道路，即“新康德主义”，提出人类认识事物的一个范畴：事实判断和价值选择。人类认识犯罪亦可借助“新康德主义”，并由此创造了“两阶层”犯罪构成体系。运用在本案之中，可以发现一条较为明确的定罪路线。遵循客观主义的路线，首先分析其客观罪行的构成要件，审查“钱宝网”的犯罪行为是否属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中所列举的十种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形，其次对是否具有违法性阻却事由进行甄别，最后着眼于其主观罪责构成要件，完成这三步，才足以对“钱宝网”犯罪行为的认定做出一个合理的判断。

2 客观上构成“非法集资行为”

非法集资类犯罪中非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪难以界定与刑法中的罪状描述直接相关，刑法中没有限定犯罪行为的具体类型，换言之，并没有对犯罪的手段进行限定。刑法中只是对行为对象进行明确限定，但由于非法集资的方法多种多样，刑法不可能具体描述，故使用一般性和抽象性的表述。德国学者考夫曼指出∶“类型无法被‘定义’，只能被‘描述’”。因此，这种罪状的描述方式使法律的适用上可以获得较大的弹性，但相对也不可避免的带来了法律上的不安定性和认定上的困难。

2.1 客观行为“非法集资”符合性

从危害行为方面探析，同为非法集资犯罪的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在性质成分上都具有非法募集资金这一“公因数”。最高人民法院1996年12月24日 《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》指出：“‘非法集资’是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”但具体到集资诈骗罪而言，非法集资的实质意味着将所集之“资”据为己有或者使第三者（包括单位）所有，而在非法吸收公众存款罪中而言，其实质则体现为将所集之资为己方或第三者（包括单位）所用。因此非法集资共同包含了非法性、客观集资行为等几个方面的内容，同时还有观点从更细化的角度认为还应包括“公开性”“利诱性”“社会性”。

2010年最高人民法院颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第一、二条对于非法集资行为进行简要限定。虽然该规定中的第十一条“其他非法吸收资金的行为”可以参照前十项推定情形在同一层级下进行实质解释，但在“钱宝网”这一曾经由各级政府为之背书的所谓“合法企业”历史背景下，对其非法集资行为“非法性”的认定，如果仅依照第十一条进行推定，势必难以消除当下社会舆论之质疑。需要对“钱宝网”的非法集资行为进行更深一步的剖析，力求在每个环节上以事实与法律为准绳，严丝合缝。

第一，对于集资行为“非法性”的认定，刑法分则中对此使用了空白罪状，即需借助我国的证券法及其他相关法律。我国的证券法及公司法等法律，从集资主体、对象、目的、方式、项目和审批等各环节，对公司企业及个人的集资进行了严格的程序条件之约束。这意味着对法律中任何一项有关集资规定的违反，就具备了“非法性”这一要件。张明楷教授结合非法集资行为表现的两种情形，进一步阐述为：“（1）非法吸收公众存款，即没有经主管机关的批准，面向社会公众吸收资金并出具凭证，承诺在一定期限内还付本息的活动。（2）变相吸收公众存款，即没有经过主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。”“钱宝网”运营模式最主要的一环正是上述所提到过的“看广告得收益”，即用户在缴纳保证金后，看广告点点游戏就可以获得收益，且收益与保证金的数额成正比。“钱宝网”的相关负责人曾辩称这是用户看广告做任务的劳动所得，但根据计算“钱宝网”的看广告任务收益达到百分之四十到六十。办案民警在侦查中表示，仅仅看广告不可能产生这样高的收益，当这种价值产出与收益严重不成比例之时，“钱宝网”的这种辩解显而易见无法成立，不能掩饰其通过这种营销模式进行变相吸收公众存款的行为本质。

第二，集资行为“公开性”的理解并非关键。集资行为的公开性主要是指要求该集资行为被非出资人所知晓。从非法集资行为的表现形式与其特征来看，集资行为或多或少是要求具有公开性。但非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的成立，其前提并不是要求非出资者及某一区域或行业内的多数人所知晓。中国人民银行和国家工商管理局 《关于进一步打击非法集资等活动的通知》指出：“‘非法集资’归纳起来主要有以下几种：……（6）利用传销或秘密串联的形式非法集资。”通知中指出的此种形式并不具有一般意义上的公开性。“吴英案”中吴英及其辩护人也一直声称其只向十一人进行借款，不具有公开性，但在这十一人之下又连接起大量的底层投资者，恰恰是表明了这种不具有一般意义上的公开性的行为。在非法集资案件中受害者具有多众性和不特定性的情况之下，公开与否并不是决定非法集资行为是否侵犯到金融秩序的关键因素，由此看来并无必要将这种“公开性”理解为认定“钱宝网”罪行性质的重要一环。

第三，“利诱性”是所有非法集资行为的共同要素，利诱性同时可以理解为“集资行为是否需要以承诺回报作为其前提”。中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》指出“非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币，实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”由此可以确定承诺回报是所有非法集资行为的一个基本特征。那么这种承诺需要到达一个怎样的标准呢？纵观“吴英案”“E租宝案”及本文分析之基础“钱宝网案”，可以发现非法集资行为人均是承诺予以回报，并开出诸多诱惑性条件同时对所投资项目具有盈利性进行宣传。按照社会一般人的标准，将这种回报的承诺应限定在 “只要出资即可通过这种出资行为而获得回报”，而不是承诺出资人需要等到出资后在集资行为人的生产经营行为后才可获得收益。据此所有非法集资行为所承诺的回报，其实都不必具有特定性，而只要这种承诺的回报具有可能性即可。

对于“社会性”的认定是一道容易疏忽的难点。“社会性”即是向社会公众吸取资金，与前述所提到的 “公开性”并非同一概念的不同表述，“公开性”更多是对行为本身性质而言，而“社会性”则是聚焦于行为对象。与危害公共安全的认定相似，社会上往往将这种“社会性”错误简化为“不特定的多数”。对“社会性”进一步剖析，其中还包括着对象的“广泛性”“不特定性”和“多数性”。“广泛性”指的是非法集资行为对象不受地域空间、职业、人群等限制，具有较强的辐射能力；“不特定性”则指向非法集资行为对象的不特定，例如集资参与人和集资人的关系不特定，以及参与人随时可能增加的不特定可能性；“多数性”则是指参与人群呈规模化，数量众多。如果集资行为人知道这种情况并予以放任，也应认定为对不特定多数。在这三性中“多数性”是核心，因为集资数额的大小在很大程度上决定了对金融管理秩序的破坏程度，而集资数额的大小主要是由投资人的“多数”而不是“不特定性”所决定。由此也得出非法集资犯罪的行为对象是否特定与对金融管理秩序的破坏是没有必然联系的。而这一点在电信网络高度发达的当下，尤其是在“钱宝网”这种p2p平台身上更为明显。截止2017年“钱宝网”的注册用户人数破千万，日均任务在线用户50万以上，这毫无疑问是对上述非法集资行为“社会性”最有力的佐证，呈现出传统非法集资行为所无法媲美的影响力，亦代表着对社会更大的潜在危害性。

如前所述，“钱宝网”的客观中的营销行为对“非法集资”的符合性已经得到了充分的论证，“钱宝网”事实上已经具备了非法集资犯罪中基础非法集资行为的全部要素，接下来将继续按照两阶层的路线对其进行深入剖析。

2.2 集资中是否具备欺骗行为

经过前一节对非法集资行为的定性完成后，案件的焦点正式可以缩小在如何确认 “钱宝网”案究竟是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪。那么“钱宝网”公司是否存在欺骗行为？是否可以将欺骗行为的有无作为二罪区分之关键？

根据警方及媒体所披露的信息看，张小雷的“钱宝网”精心炮制了一个产业帝国假象，所涉及的70余家旗下企业仅有20余家公司实际经营，且大部分进行内部关联交易，极少有外部的利润来源，不足以支付高额利息。其同时将旗下的一些项目策划包装成前景广阔的“优质资产”并大肆炒作：虚构事实一，称其“江北智慧城”价值200亿，但实际成本仅为12亿的科研用地，商业潜力有限；虚构事实二，称其老山森林公园度假村价值100亿，但实际上成本仅2亿且不能用于商业开发的航空用地；虚构事实三，将实际净利润仅为一千多万的甘油科技吹嘘为“亚洲第一、年利润逾两亿”。“钱宝网”集团的上述行为极大地诱发和强化社会投资人对于投资项目事实情况的错误认识。

具体到集资诈骗罪中，行为人只要通过某种行为使对方陷入 “行为人的募集资金是合法的”“行为人是募集于正当用途”“这种募集资金的行为已获得了有关部门的批准”或“出资后就会有收益回报”等错误认识，并基于此处分其财产，那么就应当将这种行为视为“欺骗行为”，视为一种诈骗方法。此时行为人具体欺骗的内容，究竟是就事实层面还是价值层面反而并不重要，不影响其性质的成立。同时也有学者在此基础上认为这种欺骗手段还具有“涉众性”和“恣意性”，认为行为人采取公开高息许诺，公开夸大自身经济实力，以及对欺骗行为的影响扩散予以放任。但笔者认为，这两个特点仍是对诈骗方法基本特性和前述的非法集资特性的结合。

诈骗方法是集资诈骗罪构成要件要素，同时非法吸收公众存款罪中的非法集资行为里，被告人也或多或少的使用了诈骗的方法。同时应该注意如果将非法吸收公众存款罪一概看作是集资诈骗罪的基础犯罪，实质上是忽视了非法吸收公众存款罪中不使用诈骗方法的非法集资情形，是不可取的。在非法吸收公众存款罪向集资诈骗罪的转化过程中，往往呈现的只是“目的的转化”而非“方法的转化”。在认定“钱宝网”的罪行性质时，不能仅仅依靠其是否使用“诈骗方法”，简言之，诈骗方法并非区分两罪之关键。

2.3 是否具备违法性阻却事由

回顾“吴英案”和“钱宝网案”的社会舆论，反对制裁的声音主要集中在“认为涉案行为人将集资款项主要用于正常的生产经营之中”。例如针对检方指控吴英将大量集资款用于购买豪车、珠宝及房产的案件事实，吴英的辩护人称这些用于购买上述物品的投资其实都是正常经营行为所必需的物质基础。在“钱宝网案”中，也有着类似的社会舆论声音的出现。问题在于这种“将集资款主要用于正常生产经营之中”在两阶层的犯罪构成体系中，能否作为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的违法阻却事由？

笔者对此是持肯定态度的，在司法实践中这种“将集资款主要用于正常生产经营之中”的行为不但是认定非法集资行为危害性较轻的依据，更是用以作为判断主观上是否具有非法占有目的的依据。回到刑法制定本身，这类非法集资犯罪所侵犯的共同客体是我国社会主义市场经济秩序和正常的金融秩序，立法者规定这类犯罪时的本意应当是惩罚滥用本应属于国家管理下的商业融资贷款等行为，也就是打击“间接融资”行为。但结合当前私营企业尤其是南方中小企业难以正常获得银行贷款，不得不吸收民间资本以维持的社会形势，刑法应保持一定的谦抑性，不可动辄就予以严惩，应对部分民间借贷行为之合法性予以充分的肯定。个人或者企业根据自身正常需求吸收资金，且所集款项主要用于正常生产经营之中，即使出现一定超出应有范围的融资行为，主要由现有经济运行体制所导致的，通过行政等手段足以进行调控的，刑法应综合考量而不应过度评价。因此“将集资款项主要用于正常的生产经营之中”作为这两罪的违法阻却事由是合适的，符合我国当前社会发展所需。

而对于“钱宝网”这个企业本身，正如上文所提到过的诸多所谓经营项目本身就是虚假的，实体项目大肆虚假夸大，例如看广告做任务等网络平台项目则根本不存在任何盈利可能性，在这种情况下“钱宝网”并不存在“将集资款项主要用于正常的生产经营之中”这一违法阻却事由，“钱宝网”已然具备了非法集资犯罪的客观违法阶层的所有要素。

3 主观具有非法占有目的

对“钱宝网”的非法经营行为性质的认定，最可能涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪这一推论已经非常明确，但离明确定罪的目标依然相距甚远，所缺乏的便是对于主观责任阶层的认定。当下社会舆论中影响甚广的所谓“钱宝网运营至今，不少投资者收益颇丰，并未受到损失，故不能认定钱宝网平台具有非法占有的目的”这一谬论，正是要进一步辨析的直接动力。

这种非法占有目的可以理解为是否具有还本付息的打算。例如在非法吸收公众存款罪中，行为人主观上不具有非法占有目的，也就是说其具有真实还本付息的打算。但问题在于单纯以此进行认定是远远不够的，“钱宝网”之所以具有众多的拥护者，就在于其在吸引更多投资者投资的过程中向先前的投资者支付高额的利息，外表看来并未使广大投资者受到损失。为解决实践中非法占有目的认定这一难题，最高院在2010年颁布的《若干问题的解释》中第四条举出了八种可以认定为具有非法占有的的情形，其中第一款“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”的情形，与“钱宝网”将大量筹集的资金用于“拆东墙补西墙”新债换旧债，未将所集款项用于所宣传的生产经营项目的行为具有符合性。这种以推定的事实来认定行为人主观的规定给司法实践中提供了极为便利的条件，但也存在着自身的弊端。这种推定事实实际上是从结果出发向前推定，有学者认为这种方法必然会导致侦查机关不愿承担风险去寻找结果以外可以证明非法占有目的存在的依据，同时审判机关会依赖于通过结果来确认非法占有目的的存在与否，即使侦查机关找到其他依据，审判机关也未必会冒风险予以采纳。对非法占有目的这种主观要素需进行综合的判断，不能仅仅依据客观上无法返还借款给投资人而认定其具有非法占有目的。由于企业经营的连续性，如果通过非法方式集资的企业将所集资金用于正常的生产经营，且企业在集资时具有持续经营的能力，那么对此就应考察企业的经营业务情况、企业账本等进行综合判断。但在“钱宝网”案中，“钱宝网”在明知已经没有经营条件或偿还能力之时，仍然大量推出新的集资项目，夸大其经营能力，大量骗取资金，同时为继续骗取集资款，继续拆东墙补西墙，将集资款用于填补亏损，投入一些没有实质营利的生产项目中。此时其非法集资行为，具备着诸多欺骗行为，促使投资者继续向其平台投入资金，就足以综合认定张小雷等犯罪嫌疑人，事实上已经具备了非法占有的目的。

通过对非法占有目的这一最后板块的论证，至此可以得出明确的结论，对“钱宝网”的非法集资行为应以集资诈骗罪予以认定。

4 结语

在社会经济转型升级、互联网经济高度发达的当下，以钱宝网为典型，抱着非法占有目的进行非法集资行为，套着“金融创新”外衣的企业，以几乎一年一个的高频率停业、破产乃至 “跑路”。当下的乱象说明既需要对一些正常生产经营但又受制于国家金融管制的集资行为从刑法的视野中脱离出来，对非法集资行为的认定进行缩限，贯彻我国当下“宽严相济”刑事政策中“宽”这一主要方面；又需要对于事实上已经严重侵犯我国金融秩序和公私财产权利的非法集资类犯罪，尤其是各种形式的集资诈骗犯罪，坚决依据“宽严相济”中“严”的一面打击治理。当下我国实务界及刑法理论界对于“钱宝网”这一轰动全国的非法集资类案件的认定合理与否，将决定着“吴英案”所带来的金融乱象在未来十年是否会持续下去。