论商标使用的民事法律行为属性及其意义

[摘 要]依据《民法总则》对民事法律行为的界定，商标使用的构成要件与民事法律行为构成要件相比较，两者在行为主体、意思表示和行为结果三方面具有一致性，因此商标使用具有民事法律行为的属性，明确这一性质，对于界定和理解注册程序中商标使用、撤销程序中商标使用以及侵权程序中的使用具有重要的指导意义。

[关键词]商标使用；行为属性；理论意义

近几年来，商标使用包括注册程序中的商标使用、撤销程序中的商标使用和侵权程序中的商标使用等问题，一直是商标法学理论界探讨的热点问题，然而，从民事法律行为构成要件的角度，对商标使用进行探讨的论著则并不多见。基于商标法的私法性和商标权的私权性，商标使用的民事法律行为属性，应该是界定和理解上述问题的基点和起点，因此，本文结合《民法总则》的相关规定，拟对商标使用的民事法律行为属性及其意义加以探讨，以抛砖引玉。

一、民事法律行为的概念

“法律行为”一词源于德国民法典，萨维尼给出的定义是“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”， 强调了法律行为的意思表示要素与所产生的私法效果，大多数法学家接受了这一定义。

民事法律行为这一概念来自于我国《民法通则》的规定，长期以来理论界对此一直存在着争议。2017年10月生效的《民法总则》第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”，首次明确了民事法律行为的构成要件：一是民事主体的行为，二是意思表示行为，三是设立、变更、终止民事法律关系的行为。其中，意思表示是民事法律行为不可缺少的核心构成要素，也是民事法律行为与事实行为的根本区别，没有意思表示，当事人通过民事法律行为实现意思自治的可能性便无从谈起。

二、商标使用具备民事法律行为的构成要件

商标使用作为贯穿商标法始终的一种行为，其构成要件与民事法律行为构成要件相比较，可以发现，两者在行为主体、意思表示要素和行为结果三方面具有一致性，具体分析如下。

1.商标使用的主体是自然人、法人或者其他组织

众所周知，民事主体的基本类型是自然人、法人或者其他组织。《商标法》第四条规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。这一规定表明，商标使用的主体是典型的民事法律行为的主体，商标使用是民事主体自由意志的体现。

2.商标使用具备意思表示的要件

意思表示的构成要件通常包括客观要件和主观要件。客观要件即指表意人所为的外部表示行为，一旦意思表示欠缺外在的表示行为，表意人内心意思就无法推测，即可认为意思表示不成立，因此，外部表示要件是意思表示不可或缺的构成要素。主观要件即指表意人的内心意思，对于该内心意思的理解尤其是构成要素的界定，理论界有不同看法，但我國通说认为，意思表示的主观要件包括目的意思、效果意思和表示行为。目的意思就是指明法律行为具体内容的意思要素，构成意思表示的基础；效果意思就是指当事人设立法律关系的意图，为表意人追求发生私法上效果的意思，系意思表示的核心要素；表示行为是指表意人将内在效果意思表现于外部的行为，且足以为他人所认知，使交易得以进行。

（1）商标使用具备意思表示的客观要件。商标符号作为一种特定符号，在其由特定符号向商标演变的过程中，商标使用人的自主意思和意志始终起着决定性的作用。首先，选择哪一个特定符号作为商标符号是由商标使用人自主决定的；其次，商标符号何时使用、是否注册使用、是否自己使用、在哪类商品上使用等问题，也是由商标使用人自主决定的；最后，商标符号本身的调整、显著性丧失或放弃使用、甚至注册终止，实质上也同样是由商标使用人的自主意思和意志决定的。

从消费者的角度来看，消费者能够在商标符号与商品或服务之间建立对应联系，也是商标使用人积极、主动进行商标使用所达到的客观效果，消费者对商标符号的接受和认知始终是被动的。从在这个意义上，商标法确认商标使用人对其使用的商标享有商标权，符合劳动获得财产权的自然法理论。

（2）商标使用具备意思表示的主观要件。商标使用具备意思表示的目的意思、效果意思和表示行为这三个不可或缺构成要素。

①商标使用的目的意思。目的意思要素要求必须完整、明确，否则意思表示不成立，因此，目的意思要素理论实质上成为民事法律行为制度建立的基础。

商标使用具备完整、明确的目的意思要素，对此，各国法律都有明确的规定。我国《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。欧美国家的商标法对于商标使用的定义，更是划分为不同的类型分别详细界定。美国《兰哈姆法》第1051条将商标使用作为商标注册申请的条件进行规定，第1114条规定了在商标侵权中的“使用”形式，第1127条规定了商品商标和服务商标“在商业中使用”的含义。《欧共体商标条例》第 9条规定了在商标侵权中的各种商标使用形式，第15条规定了共同体商标的使用内容和方式 。

这些规定表明，商标使用的目的意思要素包括商标、商标商品或服务、在商业中真实使用的意图三个方面。如果没有商标要素，商品和服务将难以区分；如果仅有商标，但没有其依附的商品和服务，商标也难成其为商标；既有商标，又有其依附的商品或服务，但如果没有在商业中真实使用的意图，也就不可能有商标使用行为。商标使用人只有具备真实使用商标的意图，才能保证商标使用行为意思表示的成立和可控性，才能进一步探讨商标使用行为意思表示的效力问题，如果意思表示不真实，其使用行为就具有了主观上的非难性，客观上产生消极的法律效果。

②商标使用的效果意思。商标使用的效果意思就是发挥识别来源功能的使用意图。商标的基本功能就是识别商品或服务的来源，使用者为了使消费者能够清楚地认识到其对某一标识的使用是作为商标使用的，往往标注有TM、注册商标、?、○注等标识，以表明其效果意思。“注册人如未作如上注册标注，在其以本法提起的侵权诉讼中，将不能以本法的规定获得权益或损害赔偿，除非被告已事实上知道了该注册”。在商标注册申请中，美国等一些国家还将商标使用的效果意思作为注册条件加以规定，要求申请人对未曾使用过的商标提交注册申请时，必须承诺其注册后一定期限内实际使用该商标。

但商标使用是否标注TM或?并不是效果意思的要素，而是商标使用人的一项权利，因此是否标注TM或?，都不影响对有无效果意思要素的判断。对于注册商标来说，即注册公告已经向社会公众昭示了其注册商标专用权的存在。对于未注册商标来说，商标使用的效果意思已包含在实际使用行为中了。

③商标使用的表示行为。商标使用的表示行为，通常体现为商业活动中的连续使用。对此，各国法律都有基本一致的规定，主要包含以下三层意思：首先，是在商业活动中的使用。只有在商业活动中，商品或服务来源的功能才能发挥出来。其次，是公开地使用。只有公开进行，才能使消费者在标记和特定商品之间建立联系。如果仅在企业内部使用，不具有公开性，则不应当被认为是商标使用。再次，是连续使用。一次使用或者偶然使用，很难认定商标和特定商品之间的联系，并发挥识别功能。因此，各国均规定商标连续使用应当达到的最短年限，从三年到五年不等，如无正当理由，未能连续使用则导致该商标被撤销注册。

3.商标使用是设立、变更和终止民事法律关系的行为

商标使用产生了使用人意欲产生的私法效果，具体表现就是：商标使用使商标发挥了识别商品或服务来源的作用，使相关公众能够建立特定商标与特定商品或服务的唯一对应关系，如果该商标是未注册商标，商标法就赋予了排他注册权，如果是已注册商标，商标法上的商标专用权就得到了持续维护，对此，商标法有明确的规定。

在采用注册主义的国家，商标注册申请前无论是否使用，一经注册即在法律上产生了商标专用权，似乎商标使用不是商标专用权产生的必要条件，但并不能否认注册申请人具备商标使用的意思表示的各个要素。至于客观上识别商品或服务来源作用的发挥，各国商标法则以注册人负有使用注册商标的义务作为要求，凡是注册后一定期限内未经使用或未连续使用的商标，即未能发挥识别商品或服务来源作用的商标，各国商标法都规定了撤销注册商标的制度，予以撤销注册，一旦撤销注册，商标权即不复存在。对于未注册商标而言，商标使用是产生商标权的前提条件，其商标使用是否能够在客观上发挥意欲发生的识别商品或服务来源的私法效果，取决于相关公众是否能够在未注册商标与特定商品或服务之间建立唯一对应关系。如果已经建立，则产生商标权，反之，则不产生商标权。对此，我国商标法将这种唯一对应关系称之为商标使用“有一定的影响”，或者被认定为驰名商标，其商标权的性质也仅仅是注册异议权、注册无效权、不予注册并禁止使用权等防御性权利，虽与注册商标专用权有着实质上的不同，但却不能否认其产生了私法上的效果。当然，如果没有产生“一定的影响”，就不会产生商标权，即不会发生私法上的效果。

在采用使用主義的美国，凡是在先商标使用，皆可产生商标专用权，即产生私法上的效果，商标的注册仅仅起到宣示证明效力。对于未经实际使用的商标注册申请，虽然提交意图使用即可以具备注册的条件，但商标注册后，注册的公布取决于注册人对其注册商标的实际使用，只有将注册商标投入实际使用，并经注册机关审查符合要求后，才公布其注册，并产生商标专用权。当未注册商标与注册商标发生冲突时，在先使用的未注册商标在注册商标申请日之前已经确立使用的地理区域内，仍然享有优先于注册商标的权利，同时没有进行真实使用的注册商标将难以对抗他人在后混淆商标的使用。由此可见，在美国，商标使用是商标专用权产生即发生私法上效果的唯一途径。

三、商标使用民事法律行为属性的意义

明确商标使用的民事法律行为属性，对于理解注册程序中的商标使用、撤销程序中的商标使用和侵权程序中的“使用”具有重要指导意义。

1.注册程序中的商标使用。依据我国商标法的规定，两个以上的注册申请人同一天在相同或类似商品上申请注册相同或近似商标的，在先使用人的申请予以注册。基于商标使用的民事法律行为属性，这一规定中的在先使用人，只能是在先使用行为的主体，而不能是其他人，“被动使用”不能视为商标权人的使用，更不会产生商标权。

2.撤销程序中的商标使用。商标法为强化注册商标使用义务，明确规定注册商标无正当理由连续三年不使用的，任何单位和个人都可以申请撤销该注册商标。基于商标使用民事法律行为的属性，这里的“使用”主体只能是商标所有人或其被许可人的使用，他人的使用未经授权，不能视为商标所有人的使用；同时，作为意思表示的“使用”行为必须符合真实性的要求，而不能是象征性的使用。

3.侵权程序中的“使用”。虽然我国商标法对商标侵权的表现形式进行了列举式的规定，但对侵权中的“使用”行为并没有界定。依据民事法律行为的构成要件，首先“使用”主体是未经授权的非法使用人，其次“使用”行为不是商标权人的意思表示，而是非法使用人虚假的意思表示，由于损害了商标权人的利益和消费者的利益，因而应该是可撤销的意思表示，最后“使用”行为基于意思表示的虚假瑕疵，不产生相应的民事法律关系。由此，商标侵权中的“使用”行为，不符合民事法律行为的构成要件，因而，不属于商标法中的“商标使用”。

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作者简介：张德芬（1966-），女，河南南阳人，郑州大学西亚斯国际学院，研究方向：知识产权法学。