论司法公正的法律认同与社会认同

●姚 涵

随着依法治国，建设法治国家的理念越来越深入人心，法治已经成为时代发展的目标和治国理政的标准。法治关乎到国家运行和公民生活的方方面面，同样，司法领域也受到了法治的深刻影响，值得注意的是，“全面推进依法治国，必须坚持公正司法。公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。”司法公正问题自然成为了建设法治中国的重中之重。关于法治的研究中一直存在形式法治和实质法治的争论，二者在对正义的追求上表现为对个案正义的关注和对普遍规则的遵守，我国传统中无论是思维方式还是司法实践中都把对实质法治追求的目标放在首要位置，不惜牺牲形式法治，随着内在力量和外在干预的综合影响，我国的司法模式已经发生了巨大的转变，司法现代化进程中蕴含的“社会契约”“程序正义”“平等自由”等思想已经占据主导地位，人们越来越关注形式理性法带来的价值，认识到“司法活动的实质并不是认知而是合法性评价，它的目的也并不是追求事实之真而是追求法律之善。”现代社会将稳定的法律作为行为规范、评价标准和救济途径，区别于古代求助于难得一见的“侠义之士”或“钦差大臣”，使得社会的有序性和稳定性增强。形式理性法为各种利益错综复杂的社会提供了规范标准，与此同时，也产生了一些问题，有些按照法律程序得出的司法判决并不能使民众信服，甚至对于一些事件法律结果和社会舆情完全相反。那么，法律需不需要参考民意？司法公正是否需要得到社会认同？司法独立的界限在哪？这些问题我们都需要进一步探讨。

一、我国司法的形式理性化

按照韦伯对理性进行的形式理性和实质理性的划分，形式理性是基于行为人以系统的、稳定可预测的规则为其导向，这种规则存在于生活的主要领域之中，例如政治、经济、宗教和法律领域。在法律领域中，形式理性是以严密的法律规范为导向的，单个的抽象法命题整合而形成一个逻辑清晰、内部一致的规则体系，就是法律规则。法律形式理性的特点在于预先设定好确定的法律规则，在此基础上将法律规则合乎逻辑地应用于具体案件。形式理性法在司法领域的运用就是“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司”主张法官应该居中审判，只听从于法律，而不受其他利益集团的控制，以维护全社会的普遍自由为前提，这样才能做出公正的判决，才能起到维护公平正义的效果，这也正是当下我国对司法的要求。

（一）我国司法的形式理性化进程

我国传统法文化中，司法和行政混为一体、法律制度不完善、把衡量法律制度合理与否的标准放在目标合理方面，比如，如果出现个别案件的处理与一般规则相矛盾的情形，我们朴素的价值观总是倾向于“舍法取义”，一定要还原事实真相；在案件处理过程中，更多地重视执法者的因素、目标的追求，而认为法律自身的价值和法律过程的合法性并没有前者那么重要。一味把追求社会公平正义的目标当作衡量法律好坏的标准，而将法律的内在价值抛掷脑后，这会导致法律地位的消解，没有法律权威的意识自然无法建立法治社会。司法过程中的判断无外乎是真与善的判断，具体就是事实之真与法律之善，客观真实性优先的法律制度下，人们会对法律不服从或者在两难时废法行事，本质上主张的是一种法律之外的正义，但由于其对朴素正义的还原，人们对这种制度的接受度很高；以合法性为基础的司法在制度上具有可操作性，并且与司法公正的品质最为符合，但是由于它可能以牺牲客观事实为代价而难以被人们接受。随着法治的不断推进，我们逐渐摒弃了传统的正义观，在司法实践中越来越重视依法办事，特别是“疑罪从无”、“非法证据排除”等规则理念的引入，见证了我们司法实践中对形式合理性的重视，表现为司法活动以既有的形式理性的法律为依据， 形式理性法是一套规则体系即“要求所有可以想见的事实状况全都合乎逻辑地含摄于体系的某一规范之下，以免事实的秩序缺乏法律的保障。”因此，就对司法活动进行约束，从而保证了司法判决的可预测性。

（二）形式理性法对司法公正的保障

实质理性强调的是个案正义优先于普遍正义，为了实现个案正义，对于客观真理和实质正义的追求无可厚非，但是由于人类认知的有限性、司法资源的稀缺性等种种原因，导致在司法领域对客观事实的偏执追求可能会导致某些价值的过度牺牲，还会导致一些具体的法外标准凌驾于具有普遍性的法律标准之上，导致价值衡量的不一致，这本质上是一种人治主义理想。

在司法活动中对法律的遵守在一定程度上包含了对事实的追求，查明真相是基础性的手段，其目的是通过法律解决讼争，实现法律对正义的维护，对客观真实性的遵守有利于增强人们对法律的服从，司法领域作为一个合法性王国，合法性才是普遍有效的最高原则，并且对客观真实性原则进行限制和超越。客观真实性原则希望达到的理想境界在现实中往往是乌托邦，但是仍然是合法性原则的一个目标性方向，二者的终极目标并不冲突，但是在实践中服从客观真实性原则会削弱法律之善时，就要以法律为主导原则，在二者不能同时实现时，形式合理性对个案正义做出有限的牺牲，保障了更普遍的正义。

形式合理性在司法领域要求就是一种程序上的正义，程序正义更符合现代法治的要求是因为它包含了司法中立、平等对待、公开公正等价值无涉的原则，这样就避免了司法人员对案件的过度影响，保障司法流程的纯粹性。程序正义在一定程度上促进了实体正义的实现但它绝不仅仅是一种手段，还是一种法律框架内解决问题的前提。程序正义是司法制度能否有效落实的关键环节，司法人员运用程序认定案件事实和推导法律适用从而得出裁判结果，程序正当与否关系到对事实的认定和对法律的适用，要想使实体法对民众权利和义务的设立和维护得以落实，需要在司法活动领域内持之以恒的坚持程序正义，以程序正义保障实体正义才能促进司法公正的实现。

（三）形式理性法存在的问题

实质理性与形式理性共存是一种理想的状态，二者并非对立状态，最终目标是一致的，只是在不能同时实现的情况下谁更优先。形式理性更加适合当代法治社会的需要，但并不代表坚持形式理性法的司法过程是完美的。因为语言的开放性、规则的不能穷尽性、人性因素的参与等各种原因，不可避免地会带来法治价值的削弱一项法律制定的初衷是好的，但是运用在具体案件中很有可能产生人们不能接受的结果，这也就可能引起社会舆论去批评合法的司法裁判。这时候就出现了司法公正的社会认同问题，需要注意的是，社会认同的提及并不是否认形式理性，形式理性在司法过程中仍然是优先于实质理性的，只是在形式理性的缺陷异常明显时用社会认同进行补救。

二、司法公正的判断标准

公正是公民权利的理性感受，当个体的正当权利得到确认或保护时他就会感受到社会的公正。而司法公正要求司法主体依法行事，平等对待当事人，将法律平等地适用于相同的行为，这样公民才会觉得司法是公正的，反之则会对司法产生不信任，认为司法活动并不能平等保护每一位公民的合法权益，无法实现对公正的追求。在此意义上，公正就是司法为满足主体需要的一种有用性，它具有积极的属性和功能，它本身就是司法活动的目的或者说是其价值的实现。它表明司法公正就是一种价值判断或者包含有价值判断的内容。

（一）司法公正优先坚持法律认同

正如上文所述，以法律指导的司法行为体现了现代社会所需要的形式价值，为司法公正提供了保障。司法公正包含了程序公正和实体公正，其中，法律标准偏向于程序公正，要求司法行为一视同仁得适用法律，不能将个案或个人特殊化。当然不可否认的是法律标准也是以实体公正为目的的，只是在司法过程中要求以既定的法律规定为依据，通过程序正当性更好地实现实体公正。

法律标准体现了形式理性的特征，即要求司法活动受到具有确定性的规则的限制，以司法活动是否符合法律规定作为判断其合理与否的标准。合法是法律标准的核心，也就是说司法活动裁决的结果既要在实体法规定的范围幅度之内作出裁决，同时又要求司法过程严格依照程序法的规定，这样得出的裁决才能是公正的判决。这种标准的优势就是具有稳定性和可预测性，因为法律一旦公布在一定时期内就不会随意修改，法官根据现行的法律标准进行裁判尽量减少个人的自由裁量权，人民也可以根据法律规定预测判决结果。同时因为形式理性法的缺陷，难免使得司法活动也有一定的局限性，比如法律的生硬往往不能顾及个案的特点，法律事实和案件事实的冲突无法调和。

（二）关于社会认同的思考

司法过程是通过具体的法律形式将司法公正的要点体现于法律审判过程中，最终实现大多数人的意志和利益的法律诉求被体现，广为人知的将枪口抬高一厘米的故事，对于个案我们很难按照一个标准来评判对错，如果法西斯的统治取得胜利，那么那位士兵将是一位守法的楷模，因为他依法办事；但是站在人性和道德的角度，我们是希望他不服从恶法。现代社会中有部分学者认为司法行动中社会标准并不能完全无视，社会标准也应当是法官判案的依据和标准。社会标准，是以广大民众的社会舆论为主要内容，也就是民意。社会标准具有双重性的特点。一方面它是客观的，反映了舆论媒体、社会公众对人民法院裁判结果的态度，更接近实质公正；另一方面它又是主观的，基于思想意识各异、法律知识水平差别大等诸多因素而形成的对人民法院裁决结果的评价往往带有很大的随意性，并且不全面客观，因此，将民众对司法裁判所持的态度作为司法公正的衡量标准就值得考量。

1.民意的正作用

以泸州二奶案为例（案件内容不在此详细说明），一审法院认为，遗嘱虽然是遗赠人的真实意思表示，并且在形式上也是合法的，但遗赠人生前婚内与受赠人长期非法同居，其行为违反了《婚姻法》有关规定，在此条件下立遗嘱，是一种违反公序良俗并且违反法律的行为。故依据《民法通则》第7条的规定判决，驳回原告（受赠人）获得遗赠财产的诉讼请求。这一案件中，秉持法律标准的学者都认为，司法判决在有明确法律规则的前提下，直接适用法律原则，是为司法不公；相反，以社会标准来衡量这一案件的学者、民众，则认为法院很好地维护了婚姻法的原意和公序良俗，因此，实现了更高层次的司法公正。这里就是民意战胜了法律，确实是对形式理性法的削弱，但是形式理性法的价值并不因此磨灭，在更多的案件中仍然需要确定性的法律作为指引，社会认同在极少数的情况下越过法律认同去实现实体正义，这与法律的终极目标是一致的。

2.民意的副作用

社会标准的主观的、不确定性的特点体现在对于个案正义，公众常会怀着朴素的正义观、根据自己的道德判断去评价司法案件，缺乏法律素养的公众便会与专业素养较强的法官产生冲突，甚至有碍司法公正。第一，由于个体地位、经历和文化程度等各方面的差异，社会公众对某一问题的认识本来就是千差万别的，因此，得出一个使得所有人都认可的结论是不现实的，那么民意究竟能在多大程度上代表多数民众也是很难计算的。多数民众的标准又是什么？多少才算有代表性？民众的意愿又能以何种方式才能统计确定？我国缺乏专业的、权威的民意调查机构，民意的反映出现较为混乱现象，许多民众真实的判断无法通过正当合法的途径予以反映，其真实性尚不能确定。第二，新闻媒体对民意产生了很大的影响，首先，民众通过媒体获得消息，媒体报道内容的真实程度影响着民众的判断；其次，民意大多通过媒体来呈现，当媒体不能真实地反映民意时，民意就可能被扭曲，这可能造成无法确定某些评价是全体民意还是个别观点。第三，认识上的不确定性。即使同一群体的民众，对某一问题的认识在不同信息量的情况下也有可能是截然不同的。如前佘祥林冤案中，当无名女尸被发现时，不少当地民众认为佘祥林就是杀妻凶手，甚至有多人联名写信要求司法机关立即处决佘祥林。但事实真相还原之后，民众又表现出对佘祥林的同情和支持。由此可以看出，民众表达意见很大程度上是冲动的，并且一般也不用负责任就使得其言论更加随意。

（三）两种认同标准的衡量

现实生活中对司法活动的评价出现的冲突原因正是由于两种标准特点差异及侧重点不同而产生的，其实法律认同和社会认同正如形式理性和实质理性在本质目标上是一致的，法律代表了人民的意志，其本身就是民意的最高体现，民众应该遵守法律，不可任意践踏法律的权威。由于这内在的一致性，便决定了彼此的可包容性，因此，我们需要一种标准，一方面能弥补法律作为文本的僵化性、不周延性和滞后性，克服立法者创制“恶法”给司法公正评价造成的扭曲；另一方面，又要作为法律理性，顾及社会感受的同时最大程度克服社会标准的主观性特征，并且引导社会标准淡化非理性因素。总之，司法公正依然要坚持以法律标准为主，社会认同为辅，在法律标准的可裁量范围内动态统筹个案平衡。

三、坚持法律标准为主的前提下，兼顾社会认同的途径

（一）弥补形式理性法的缺陷

第一，语言的开放性以及立法的开放性结构的使用都给司法适用留下了充分的空间，因而我们的司法就应该充分发挥法律体系的内在张力，从而推动运用法律内在张力所形成的对外判决的可预测性和可接受性等工作的发展和进步。因而司法应当充分运用司法解释、类推规则、兜底性条款等的适用。这些都是在我们的立法之中已经考虑到未来司法所要面对的各种不确定性以及民众情理的接受性，所创立的制度、争取的空间。

第二，进一步扩大司法的公开度和透明度。学者陈弘毅对司法过程中的参与者进行了划分，他认为：第一种参与者便是案件中的当事人；第二种参与者是社会中的所有其他成员，即所有曾经参与有关规范的缔造并在分享和承受着规范的拘束力的人，他们并没有直接牵涉到这个案件中，只是作为中立的旁观者间接地介入这宗案件。在作为关于规范适用的对话的诉讼中，法官便是他们的代表。公开审判，判决理由公诸于世、受到社会舆论的监督，便体现着法官作为他们的代表向他们负责和交代的原则。所以，公开透明的司法环境是证明司法公正的有效途径，让民众看得见的审判过程才能构建开放透明的司法机制，应当进一步完善不涉密案件的司法公开扩大公开范围，把审判放在阳光下，同时还要及时公开判决依据和判决结果，进一步利用网络手段，建立并推广法律文书上网制度，防止民众因不知情而质疑司法的可信度，看得见的正义才能得到更多人的认可。

第三，应当强化司法判决的说理性。“作为一种裁判权，司法判决要能够得到纠纷双方的承认和信服，要得到整个法律共同体的认同，就必须强调判决理由的作用。哈特指出对于法律规则有两种观点：“一种是内在观点持有这种观点的人是指他接受这种规则并以此为指导的人。另一种是外在观点，持有这种观点的人是指他本人并未接受，但却是观察这些规则的人。”而哈特认为内在性才是法律的一个更重要和更根本的属性。当社会的绝大多数人形成一种对法的内在确信之后，便会形成一种“高级的守法状态”，在这种状态之下，守法者就树立主人翁意识，积极主动地去遵守法律、维护法律，而且善于用法律手段去维护自身的权益。司法判决的说理性不仅仅关系到案件当事人对判决的信服，一定意义上也关系到关注热点案件的群体对司法判决的信服，从而能够推进民众对法律由外在观点的接受到对法律条文的理解以及内在确信的转化。

（二）将社会认同合理纳入参考标准

1.在立法阶段，体现法律的人民性

法的人民性要从法的本质进行理解，马克思在《关于林木盗窃案的辩护》中指出：“省议会把行政权、行政当局、被告的存在、国家观念、罪行本身和惩罚降低为私人利益的物质手段。”马克思在针对这些现象揭示了法律的本质，现在我们知道法律所体现的统治阶级意志，并不受到他们之中任何一个个体所控制，作为国家意志的法律不是统治阶级中少数人意志的反映，而是体现统治阶级的整体利益，我们国家的统治阶级就是人民，因此我们的法律就要反映人民整体意志，所以，这就为法律内容的人民性提供了理论基础。

形式理性法为司法过程提供了公平公正的保障，形成了一套既定的、普遍的、平等适用的规则体系，那么民众的利益诉求就要在立法阶段法律化，保证司法活动遵循的法律是具有人民性的，而不是在个案中无视法律去寻求实体公正。这就要求立法阶段把对实质正义的追求形式理性化，用法律手段予以确定和保护，削弱社会认同的个别化，而是把其提前纳入司法程序之中，体现出一种普遍性。在社会关系日益复杂多样的今天，新兴权利不断出现，与此同时新的矛盾也不断暴露，立法机关应当及时关注社会问题，合理划分权力冲突，制定能体现民众利益的规范指导。

2.在司法过程中建立法院审判和媒体舆论的良性互动关系

正如马克思所说，法院审判是司法的核心，从现代国家权力设置和社会体制的要求看，法院的根本职能在于推崇法治高于人治，在于定纷止争、维护社会稳定、实现社会正义。解决当事人之间的纠纷、保障当事人的合法权益都是为了实现法院的宗旨，法官应当依法独立审判，这是保证法院宗旨实现的一种重要形式，也是司法公正的最基本保障。

民意是社会标准的主要内容，现代社会民意的表达主要通过媒体，媒体与司法都有着追求公正正义的价值取向，但在司法和媒体的偏重点并不相同，司法审判以事实为基础、法律为准绳，强调严格的逻辑推导和法律适用，没有经过严格的审判绝不下定论；而媒体倾向价值判断，事先对一件事情贴上标签，影响人们的判断。再加上所掌握信息的差异，就导致二者的分歧更加扩大化，“新闻媒体所表述的事实要么是记者自己在现场发现的，要么是经过采访、谈话所获得的第二手资料，由于新闻所具有的时效性决定了他们并没有充足的时间去核实这些事实资料的真实性”。

要想让二者良性互动，必须建立一种沟通机制，加强二者的正向合作。当前司法活动很大程度上隔绝了媒体的参与，而民众由于自身原因难以参与现场，大多还是借助媒体接收信息，因此让媒体监督司法就相当于给民众一个保障。因此，让媒体进入法庭，借助媒体之手将审判活动公开，设置评论平台，收集民众意见，方便公众的了解和意见的表达。正如舒国滢老师所形容的“司法的广场化”，“在一定意义上，司法的广场化（至少在当代社会）所潜在的一种道德正当性，就是追求所谓‘阳光下的司法’之目的”。它把司法活动的第一细节（控诉、辩论、审判、惩罚等）均诉诸民情的反应和置于众人的凝视之下，以防止司法‘暗箱操作’所可能导致的司法冤情和腐败，也可能借助‘民愤’的正当性处理一些通过正当程序难以解决的问题或案件。”这种情况下，就保障了人民群众的知情权和参与权，减少对司法的妄议，也为民意的表达开通了诉诸渠道。