论海上共同开发争端的解决及中国的选择

杨泽伟

内容摘要：海上共同开发争端可以分为当事国之间的争端、共同开发机构与承包商之间的争端以及承包商之间的争端。这三类争端主要是由于对有关共同开发协议的解释和适用存在分歧、共同开发协议一方出现单方违约行为而产生的。解决海上共同开发争端的方法包括谈判与协商、仲裁、国际法院或国际组织、调解委员会以及综合的方法等。今后中国与周边国家在签订海上共同开发协议、选择争端解决方法时，应坚持政治与外交的方法是首选、仲裁的方法不能完全排斥、利用国际司法机构的裁判方法宜慎重以及重视运用综合的方法来解决争端等。

关键词：海上共同开发争端东帝汶诉澳大利亚仲裁案海上共同开发协议共同开发协议的解释

海上共同开发活动，难免会出现分歧、产生争端。例如，早在2002年东帝汶就与澳大利亚签订了《东帝汶政府与澳大利亚政府间的帝汶海条约》（以下简称《帝汶海条约》），以推动两国在帝汶海的油气资源共同开发；2014年，在东帝汶与澳大利亚两国共同開发区的油气资源可分配收入达到了11.75亿美元。〔1 〕然而，2013年4月东帝汶根据2002年《帝汶海条约》第23条附件B（b）的规定，在常设国际仲裁法院对澳大利亚提起仲裁，并请求常设国际仲裁法院裁定东帝汶与澳大利亚签订的《特定海上安排条约》无效。〔2 〕可见，研究海上共同开发争端的解决问题，无疑具有重要的理论价值与现实意义。

一、海上共同开发争端的类型

按照争端的主体不同，海上共同开发争端可以分为以下三类：〔3 〕

（一）当事国之间的争端

当事国之间的争端主要是指海上共同开发的各当事国对共同开发协议内容的解释和适用存在分歧而产生的争端。海上共同开发协议的内容主要包括：术语的使用、海上共同开发区、海上共同开发原则、不损害条款、联合管理局的建立及其职能、法律适用问题、财政与税收条款、环境保护条款、争端解决、第三方的权利以及生效和期限等。〔4 〕这类争端无疑是国际公法性质的争端。“东帝汶诉澳大利亚仲裁案”就属于这种类型。

（二）共同开发机构与承包商之间的争端

共同开发机构与承包商之间的争端主要是指共同开发机构与承包商之间就海上共同开发协议的解释和适用问题而产生的争端。在这类争端中，共同开发机构有可能是国家，也可能是联合管理局或联合管理委员会。因此，这类争端既可能涉及国际公法问题，也可能涉及国际私法问题。需要指出的是，在不同的海上共同开发实践中，共同开发机构的作用也不一样。例如，在1974年日韩共同开发案中，日韩联合委员会只具有咨询和协调的功能，缺乏权威性。〔5 〕然而，在1979年马来西亚和泰国共同开发案中，联合管理局具有较大权限，成了超国家管理机构。〔6 〕

（三）承包商之间的争端

承包商之间的争端主要是指承包商之间就海上共同开发中经营合同的解释和适用问题而产生的争端。这类争端纯属私法性质的争端，与一般的投资争端相类似。值得注意的是，有学者认为“承包商之间的争端”和“共同开发机构与承包商之间的争端”不是国际法上的争端，而应当属于国内法上的争端。〔7 〕

二、海上共同开发争端产生的原因

作为一项政治色彩非常浓厚的国际合作行动，〔8 〕海上共同开发在实施过程中可能会由于以下因素而引发争端：

（一）对有关共同开发协议的解释和适用存在分歧

一方面，作为妥协折中的产物，包括海上共同开发协议在内的各种国际法律文件，在其解释和适用中难免会出现歧义和矛盾。〔9 〕另一方面，沿海国在进行海上共同开发的谈判中，为了尽快达成共同开发协议，一般只对共同开发的内容作出原则性的规定。这就为各当事国在以后对共同开发协议的不同理解和解释埋下了隐患。例如，1979年马来西亚与泰国虽然签订了共同开发泰国湾两国大陆架划定区域内海床资源的协议，但是两国围绕如何组建有关“共同开发的联合管理局”产生了较大分歧，直到1990年两国才达成了《马来西亚政府和泰王国政府关于建立马来西亚—泰国联合管理局及其他事项的1990协定》，从而为两国海上共同开发的实施扫清了障碍。

（二）共同开发协议一方出现单方违约行为

自1958年巴林与沙特阿拉伯签订《巴林—沙特阿拉伯边界协定》、实施海上共同开发以来，共同开发跨界或争议海域资源的国家实践已成为一种较为普遍的现象，迄今海上共同开发的国际案例也有近三十例。〔10 〕在这些国际实践中，共同开发协议一般均规定双方在共同开发区内的收益分成和责任。例如，在2001年“尼日利亚和圣多美普林西比共同开发案”中，《尼日利亚联邦共和国与圣多美和普林西比民主共和国共同开发两国专属经济区的石油及其他资源的条约》第3条规定明确规定：“双方当事国应依据本条约，对开发区内由开发活动所产生的所有收益和责任做如下分配，尼日利亚占60%，圣多美普林西比占40%……除非依据本条约，在开发区内的其他任何开发活动都是被禁止的。”因此，按照上述条约之规定，如果尼日利亚或圣多美普林西比出现单方违约行为，都会引起海上共同开发争端。

（三）其他因素

例如，在2013年“东帝汶诉澳大利亚仲裁案”中，东帝汶认为，在《特定海上安排条约》的谈判过程中，因为澳大利亚不但在东帝汶总理办公室和东帝汶谈判代表下榻的酒店均安装了窃听器，而且对东帝汶谈判代表行贿和实施敲诈，所以澳大利亚违反了《维也纳条约法公约》中的“善意原则”和禁止欺诈和贿赂之原则。〔11 〕因此，东帝汶以此为由在常设国际仲裁法院提起仲裁，并主张《特定海上安排条约》无效。〔12 〕

三、海上共同开发争端解决的方式

（一）海上共同开发争端解决的原则

自联合国成立以来，各国在国际关系中禁止以武力相威胁或使用武力、和平解决国际争端已成为国际强行法规则。〔13 〕因此，海上共同开发争端的解决，也应遵循禁止以武力相威胁或使用武力原则、和平解决国际争端原则。此外，解决海上共同开发争端的目的，就是为了保障海上共同开发活动的顺利实施，所以海上共同开发争端的解决还应遵循国际合作原则。〔14 〕

（二）海上共同开发争端解决的方法

《联合国宪章》第33（1）条规定：“任何争端之当事国，于争端之继续存在足以危及国际和平与安全之维持时，应尽先以谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法之利用，或各该国自行选择之其他和平方法，求得解决。”因此，海上共同开发争端一般也可以依照上述方法加以解决。具体而言，海上共同开发争端解决的方法主要有：

1.谈判与协商

谈判与协商是海上共同开发争端解决使用较多的一种方法，也是各当事国首选的一种方法。〔15 〕例如，在1979年马来西亚和泰国共同开发案中，《马来西亚和泰王国为开发泰国湾两国大陆架划定区域内海床资源而建立联合管理局的谅解备忘录》第7条明确规定：“对在本备忘录条款的解释或执行中所产生的分歧或争端，双方应通过协商或谈判的方式和平解决。”况且，该备忘录也仅仅规定用谈判与协商这一种方法解决争端。又如，在1993年几内亚比绍与塞内加尔共同开发案中，《几内亚比绍共和国和塞内加尔共和国管理和合作协定》也规定，因本协定或国际管理局的协定而产生的争端，应首先经过直接谈判解决。〔16 〕

2.仲裁

仲裁是海上共同开发争端解决使用较多的一种方法。〔17 〕特别是共同开发机构与承包商之间的争端，“最常用的解决方式就是仲裁或商事仲裁”。〔18 〕在这种情况下，如果共同开发机构的国家和承包商的国籍国都是1965年华盛顿《关于解决国家与他国国民之间的投资争端公约》的缔约国，争端双方还可以选择华盛顿“解决投资争端国际中心”来解决其争端。在海上共同开发实践中，如果选择仲裁的方法，那么海上共同开发协议一般会详细规定仲裁程序和仲裁庭组成等。

例如，在2013年“东帝汶诉澳大利亚仲裁案”中，东帝汶根据《帝汶海条约》第23条附件B（b）的规定，〔19 〕任命英国最高法院前法官劳伦斯·柯林斯为仲裁员，澳大利亚则任命美国学者迈克尔·莱斯曼为仲裁员，仲裁庭主席则由两国一致推荐的国际海洋法法庭前法官、意大利米兰大学教授图利奥·特里夫斯担任。〔20 〕2013年12月6日，仲裁庭通过了该案的程序规则，并发布了“程序规则第一号指令”。〔21 〕然而，到2016年10月21日东帝汶和澳大利亚共同致函仲裁庭，双方表示已同意在2017年1月20日前终止仲裁程序，以执行“调解委员会近来提出的调解方案，而该调解委员会是根据《联合国海洋法公约》第298条和附件五启动的调解程序成立的”。2017年1月20日，东帝汶再次致函仲裁庭，提出因为2017年1月9日东帝汶外长、澳大利亚外长和调解委员会发表了“三方联合声明”，已决定终止《特定海上安排条约》，所以东帝汶就没有必要继续进行仲裁；况且，东帝汶认为终止仲裁程序并不损害东帝汶和澳大利亚双方在该仲裁案中各自坚持的立场。因此，东帝汶决定撤回仲裁申请，并请求仲裁庭终止该仲裁程序。2017年1月23日，澳大利亚也写信给仲裁庭并明确表示，该仲裁的确没有必要继续进行下去，并请求仲裁庭发布撤销该仲裁案的指令。有鉴于此，仲裁庭于2017年3月20日正式宣布终止该案。〔22 〕虽然2013年“东帝汶诉澳大利亚仲裁案”以双方撤销仲裁申请、终止仲裁程序而告终，但是该案的提出及其经过也充分表明仲裁是解决海上共同开发争端的重要方式之一。

3.国际法院或国际组织

海上共同开发争端也有通过国际法院或国际组织解决的。例如，在1974年苏丹与沙特阿拉伯共同开发案中，苏丹与沙特阿拉伯共同开发协定规定，如当事国不能通过协商解决争端，则将争端提交国际法院。〔23 〕又如，在1965年科威特与沙特阿拉伯共同开发案中，《沙特阿拉伯王国-科威特国划分中立区的协定》第22条明确规定：“一旦因本协定的解释或适用，或者权利义务而产生争端，缔约国双方应当寻求友好方式解决争端，其中包括寻求阿拉伯联盟解决争端。如果证明上述方式无法解决争端，应将争端提交到国际法院。缔约国双方应当就此接受国际法院强制管辖。如果一缔约国反对另一缔约国采取的某一行动，反对的一方可请求国际法院采取临时措施以中止对方当事国采取的行动，或者允许对方当事国的行动继续直到国际法院作出最终决定。如果任一缔约国不遵守对其不利的判决，另一缔约国将免除本协定所规定的义务。”

在国际实践中，也有把有关争端提交给国际法院解决的案例。例如，2013年12月17日东帝汶根据《国际法院规约》第36条第2款 〔24 〕之规定，就“有关被澳大利亚情报部门没收的属于东帝汶或东帝汶有权基于国际法加以保护的文件、数据和其他资料”在国际法院向澳大利亚提起诉讼。〔25 〕东帝汶在诉讼中指出，澳大利亚情报部门根据所谓的《1979年澳大利亚安全情报组织法》第25条之规定，没收了东帝汶设在澳大利亚首都辖区纳内巴达的法律顾问办公室内的文件、数据和其他资料，而这些文件、数据和资料是与2013年“东帝汶诉澳大利亚仲裁案”有关的。此外，东帝汶还请求国际法院院长行使《国际法院规则》第74条第4款赋予的权力，〔26 〕颁布如下临时措施：澳大利亚应立即将其没收的材料、数据和其他资料封存并移交给国际法院；澳大利亚应立即將启封或传递过的文件、资料及其经手人列出清单，且不管经手人是否在澳大利亚任何机构或第三国的机构任职，都要对经手人的身份和职责进行核实并记录在该清单中，该清单完成后交给东帝汶和国际法院；澳大利亚应在五天内将其没有的文件、数据和其他资料及其复印件列出清单，并交给东帝汶和国际法院；澳大利亚应保证不再对东帝汶与其法律顾问之间的交流进行窃听，不管这种交流是在澳大利亚或者东帝汶。〔27 〕经过一年多的法庭审查，国际法院在审理了东帝汶政府和澳大利亚政府的书面答辩并听取了双方的口头答辩后，于2015年4月22日全体法官一致决定：澳大利亚归还2013年12月3日所没收的文件、数据及其他资料，当事方在移交完成后通知国际法院具体的移交时间。〔28 〕2015年6月2日，东帝汶致函国际法院，表示澳大利亚政府已于2015年5月12日归还了其没收的文件、数据和其他资料，东帝汶在国际法院起诉澳大利亚的目标已成功实现，澳大利亚政府也已间接承认其行为侵犯了东帝汶的主权权利。因此，东帝汶希望国际法院终止该案的诉讼程序。对此，澳大利亚政府也没有提出任何异议。在这种情况下，2015年6月11日国际法院院长正式决定终止该案的诉讼程序，并把该案直接移出案件审理清单。〔29 〕

4.调解委员会

有些共同开发协定规定以调解方式解决海上共同开发争端。〔30 〕例如，在1981年冰岛与挪威共同开发案中，《关于冰岛和扬马延岛之间的大陆架协定》第9条规定：“若一国认为第5条和第6条所规定的安全措施和环境保护有关的规定不能对第2条所划区域内的勘探和生产活动提供足够的保护，双方应协商……若双方在磋商中未达成一致，相关问题应该提交至由三人组成的调解委员会。在调解委员会给出建议之前，双方在没有重大理由的情况下不应着手或继续相关的开发。调解委员会主席由两国共同任命，调解委员会另外两名委员则分别由两国单独任命。”

值得注意的是，在上述常设国际仲裁法院审理2013年“东帝汶诉澳大利亚仲裁案”的过程中，东帝汶和澳大利亚还利用了调解方法。2014年4月11日，东帝汶根据《联合国海洋法公约》第298条和附件五之规定，启动了针对澳大利亚的强制调解程序，〔31 〕并组建了调解委员会。调解委员会由五人组成：詹森大使、巴肯博士（由澳大利亚任命）、克洛玛法官（由东帝汶任命）、麦克雷教授（由澳大利亚任命）以及沃尔夫诺姆法官（由东帝汶任命）。其中，詹森大使经双方推举担任调解委员会主席。东帝汶认为，根据《联合国海洋法公约》，帝汶海油气区中绝大部分区域位于东帝汶海洋权益区内，因而请求调解委员会就东帝汶与澳大利亚的海洋划界问题进行强制调解。2016年7月28日，调解委员会在荷兰海牙开会，商讨有关的程序规则。然而，2016年8月12日澳大利亚就调解委员会的管辖权提出了抗辩。2016年9月19日，调解委员会作出裁决，断定“该调解委员会有权对东帝汶于2016年4月11日《根据〈联合国海洋法公约〉附件五第二部分的规定发起调解之通告》指定的相关事项进行强制调解；况且，没有任何可以接受的证据或礼让规则，能够排除该调解委员会继续进行这种强制调解程序.此外，《联合国海洋法公约》附件五第7条规定的12个月期限，应从本裁决宣布之日起算”。〔32 〕

5.特殊的方法

有关共同开发协定还对海上共同开发争端规定了较为特殊的解决方法。〔33 〕例如，在2001年尼日利亚和圣多美普林西比共同开发案中，《尼日利亚联邦共和国与圣多美和普林西比民主共和国共同开发两国专属经济区的石油及其他资源的条约》第48条“联合管理局或联合管理委员会工作中产生的争端的解决”规定：“考虑到本条约的目的和宗旨，第3条中所设立的原则以及双方当事国友好的兄弟关系的精神，本条约的实施引起的任何争端应由董事会解决。董事会不能解决的争端，如果其会继续影响或有可能影响本条约实际的或未来的实施，该争端应提交联合管理委员会。联合管理委员会应尽一切努力，本着折中的精神，在不損害双方当事国地位的前提下，解决争端。依据第2款提交至联合管理委员会的争端，若在收到后12个月内，或者在国家元首决定的其他期限内，没有得到解决，联合管理委员会或任何当事方都可以将争端提交至国家元首，请求其作出决定。”值得注意的是，在这种情况下不能将该争端提交给独立的第三方来解决。

6.综合的方法

有些共同开发协定明确规定可以利用谈判与协商、仲裁、国际法院或国际组织等多种、综合的方法，来解决海上共同开发争端。例如，在1965年科威特与沙特阿拉伯共同开发案中，《沙特阿拉伯王国-科威特国划分中立区的协定》第22条规定，首先利用包括阿拉伯联盟在内的友好方式解决争端；如果仍然无法解决争端，则将争端提交国际法院。又如，在1974年日本与韩国共同开发东海大陆架案中，《日本和大韩民国关于共同开发邻接两国的大陆架南部的协定》第26条明确要求，双方有关本协定解释和执行的争端，首先应通过外交途径解决；如果通过外交途径不能解决，则把该争端提交给由双方组成的仲裁委员会解决。此外，在1993年几内亚比绍与塞内加尔共同开发案中，《几内亚比绍共和国和塞内加尔共和国管理和合作协定》第9条也规定：“因本协定或国际管理局的协定而产生的争端，应首先经过直接谈判解决；如在6个月内仍不能解决，则可诉诸仲裁庭或国际法院。”

7.国内法院

海上共同开发活动中承包商之间的争端，也可以由国内法院来解决。因为承包商之间是平等的商事主体关系，所以在许多情况下承包商也会采取诉讼的方式，将其争端提交对海上共同开发区有管辖权的国内法院或任一承包商所属国法院来裁判。〔34 〕

四、中国的选择

众所周知，早在20世纪70年代中国政府就提出“主权属我、搁置争议、共同开发”原则，以解决中国与周边国家之间的岛屿主权与海域划界争端。〔35 〕虽然三十多年过去了，迄今仍然没有一件中国与周边国家进行海上共同开发的成功案例；但是随着中国与周边国家关系的改善，特别是2015年11月《中越联合声明》强调：“双方将稳步推进北部湾湾口外海域划界谈判并积极推进该海域的共同开发，同意加大湾口外海域工作组谈判力度，继续推进海上共同开发磋商工作组工作，加强低敏感领域合作”；〔36 〕2016年9月“第19次中国—东盟领导人会议暨中国—东盟建立对话关系25周年纪念峰会”召开后，中国与东盟的关系又得到了进一步发展；〔37 〕因此，海上共同开发有可能成为未来中国对外合作关系中的重要内容之一。纵观现有的海上共同开发实践，尽管没有被普遍接受的强制性的争端解决条款，〔38 〕但是上述海上共同开发协议对争端解决程序的规定以及具体的争端解决方法，仍然对中国有较大的启示，也有利于中国选择适当的争端解决方法。

（一）政治与外交的方法是首选

一方面，和平解决国际争端的方法分为两类：政治与外交的方法，法律的方法。许多共同开发协议均规定用政治与外交的方法解决海上共同开发争端，特别是1979年马来西亚和泰国共同开发案仅仅规定运用政治与外交的方法解决其争端。另一方面，中华人民共和国成立以来一贯注重通过政治与外交的方法解决国际争端，并且还运用政治与外交的方法成功地解决了香港和澳门问题、与12个陆地邻国划定了边界线、与越南签订了《中越北部湾划界协定》等。〔39 〕

（二）仲裁的方法不能完全排斥

首先，如前所述，不少海上共同开发协议都规定了以仲裁的方法解决其争端。其次，海上共同开发中“共同开发机构与承包商之间的争端”以及“承包商之间的争端”，大多数属于商事争端，政治敏感度比较低，用仲裁的方法解决符合国际潮流。最后，在我国涉外民商事领域，以仲裁的方法解决国际争端的实践有很多，也积累了较为丰富的经验。特别是2011年修订的《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第24条规定：“在合作开采海洋石油资源活动中，外国企业和中国企业间发生的争执，应当通过友好协商解决。通过协商不能解决的，由中华人民共和国仲裁机构进行调解、仲裁，也可以由合同双方协议在其他仲裁机构仲裁。”因此，今后中国政府与周边国家在进行海上共同开发协议的谈判中，不应当完全排斥运用仲裁的方法解决海上共同开发争端。

（三）利用国际司法机构的裁判方法宜慎重

一方面，中国对国际司法机构的强制管辖权一直持谨慎的态度，至今中国尚未接受国际法院的强制管辖权。特别是在2006年8月中国根据《联合国海洋法公约》第298条的规定向联合国秘书长提交声明，该声明称：“关于《公约》第298条第1款（a）、（b）和（c）项所述的任何争端，中华人民共和国政府不接受《公约》第十五部分第二节规定的任何国际司法或仲裁管辖。”换言之，对于涉及海域划界、历史性海湾或所有权、军事和执法活动以及安理会执行《联合国宪章》所赋予的职务等争端，中国政府不接受《联合国海洋法公约》第十五部分第二节下的任何强制争端解决程序。另一方面，其他国家对把海上共同开发争端交由国际法院裁决也有所保留。例如，2002年3月澳大利亚就“该国对国际法院強制管辖权的保留问题”重新发表了声明，完全排除了国际法院对澳大利亚在“任何与海洋划界，包括领海、专属经济区和大陆架相关的争端；或者在前述划界争议区域的开发问题相关的争端”的司法管辖权。〔40 〕此外，利用国际法院裁判的方法解决海上共同开发争端，可能会耗时较长，也不利于海上共同开发活动的推进。因此，中国对利用国际司法机构的裁判方法来解决海上共同开发争端持一种慎重的态度，是较为可取的。

（四）重视运用综合的方法来解决争端

如上所述，有些海上共同开发协定明确规定可以运用综合的方法，来解决海上共同开发争端。因此，中国政府在将来与周边国家进行海上共同开发协定的谈判中，也可以规定不同的解决争端方法。例如，针对海上共同开发活动中有关“当事国之间的争端”，可以选择谈判与协商的方法；对于海上共同开发中“共同开发机构与承包商之间的争端”以及“承包商之间的争端”，则可以选择仲裁的方法或交由调解委员会来解决。这种选择性的安排，既保持了一定的政策灵活性，也容易被其他周边国家所接受。

（五）做好用法律方法解决争端的心理准备

随着全球性问题的凸显、多极化趋势的增强，世界各国日益重视利用国际法规则来缓和矛盾、解决争端。〔41 〕在国际交往中遵循国际法规则，成了国际社会的客观要求和自觉追求，也是衡量一个国家软实力和影响力的重要指标。〔42 〕诚如中国国家主席习近平在2014年中、印、缅三国共同举办的“和平共处五项原则发表60周年纪念大会”上明确指出的：“应该共同推动国际关系法治化，推动各方在国际关系中遵守国际法和公认的国际关系基本原则，用统一适用的规则来明是非、促和平、谋发展……在国际社会中，法律应该是共同的准绳……应该共同维护国际法和国际秩序的权威性和严肃性，各国都应该依法行使权利。” 〔43 〕况且，国际争端法律化的趋势日益凸显，各国也会更多地利用国际法方法来维护本国的权益。因此，我们应做好运用法律方法来解决包括海上共同开发争端在内的各类国际争端的心理准备，加紧国际法人才的培养，从而为促进世界和平与发展、维护我国的国家权益作出更大的贡献。