正当防卫制度若干问题研究

摘要：正当防卫作为法律赋予公民的一项重要权利，其目的在于支持和鼓励公民个人与违法犯罪行为积极地进行斗争。本文结合我国现行刑法以及其他法律的相关规定，对该制度的基本内涵、理论基础、适用条件等方面进行了深入地对比分析，认为目前该制度存在适用条件过于原则化、具体执行标准各地不一等问题，最后以正当程序和人权保障为切入点，提出了相应的完善建议，以期能够对该制度的法治化探索有些许贡献。

关键词：正当防卫；分配正义；防卫过当

一、正当防卫的基本内涵和法理基础

（一）基本内涵

根据《刑法》第20条[1]的相关规定，本文認为，正当防卫是指行为人为了使国家、他人或者本人的人身、财产等其他合法权益免受正在进行的不法行为的侵害，而对不法侵害人所采取的制止其不法侵害的一种行为。

（二）法理基础

正当防卫作为刑法的一项重要制度，是在西方报复正义理念下所孕育的一种刑事纠纷解决机制，但本文认为域外的正当防卫有其自身的内涵和理论基础， 盲目地照搬西方经验并不益于我国正当防卫制度的良性运行。鉴于此，本文拟在国外正当防卫的理论基础之上，通过探寻我国正当防卫的社会环境和制度土壤来对其理论基础重新分析，具体如下：

1.分配正义理论。

本文认为，人类社会的一切矛盾或者纠纷本质上都源自于利益的分配问题，具体来说就是利益分配的公正与否，一种公平合理的分配制度可以使得人们内心深处最朴素的正义感得以满足，从而有助于实现整个社会秩序的平衡与稳定。至于法律与正义的关系则是十分密切，但其在学术界表现得也十分复杂，可以说是众说纷纭、莫衷一是，本文在此不再赘述。在吸收前人关于法律与正义理论中的合理成分基础之上，并结合我国具体的司法语境，本文认为正义是法的实质和宗旨，而法则是维护和促进社会正义的重要工具。

简单来说，正义是衡量一部法律优劣的重要价值标准，“没有这些标准，就没有这些可行的法律制度。”具体到实体法上来说，法律对于正义的作用主要是通过分配权利和义务以明确正义来体现出来的，包括把指导分配正义的原则法律化、制度化，并具体化为权利、权力、义务和责任，从而实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的、公正的分配。当分配正义原则被一个社会成员违反的时候，平均正义就开始发挥作用，即通过惩罚罪恶以伸张正义，从而恢复社会的正义心理秩序。

正当防卫制度的设立，正是通过赋予遭受侵害的对立当事人一种自我救济的权利，使得当事人之间达到一种理性的平衡和对抗，从而保证了权利平均正义的得以实现，这在当今社会中是一种具有重大价值的保护措施，而这恰恰正是法律分配正义理论的直接体现。

2.法律功利主义思想。

西方著名法学家边沁首创的法律功利主义思想认为，“法律追求的应当是最大多数人的最大幸福”，简单来说就是“以小换大”。从受害人角度来讲，其希望通过最小的代价和最快的时间，将其所遭受的损失恢复到犯罪发生以前的正常平衡状态；从国家和社会角度来讲，在面临办案压力巨大和司法资源比较紧缺的情况下，其希望通过最低的成本，降低社会犯罪率，实现社会的和谐稳定。

正当防卫通过在特定的情形下，为被害人提供一个同加害人理性和平等对抗的可能性，使其能够通过合法的私力救济尽可能地挽回自己所遭受的损失，国家专门机关则负责事后对其行为进行审查与定性，如此不但可以使被害人遭受的物质和精神损害得以最大程度地恢复，避免了其在传统刑事诉讼中遭受“二次伤害”的风险，而且能够鼓励全体公民积极同违法犯罪行为进行对抗，从而节约了紧张的司法成本，最终降低了再犯率。总体来说，正当防卫旨在通过私力救济的方法达到比适用公力救济更好的效果，这正是法律功利主义思想的直接体现。

二、正当防卫的理解与适用

正当防卫属于公民的一项合法权利，但并不意味着公民可以任意实施防卫行为，任何权利的行使都有一定的条件和界限，正当防卫也不例外。只有符合法定条件的防卫行为，才属于正当行为而不需要负刑事责任。

根据《刑法》第20条的规定可知，其对正当防卫的起因、时间、防卫意图、对象和必要限度等五个方面规定得比较明确、具体，我们在此不再赘述。但本文有必要在此强调一点，那就是对于某些条件的正确把握和理解，需要从正反两方面入手，即不仅明确某项条件的具体内涵，还要明确不符合该项条件的行为应当如何处理。具体分析如下：

（一）时间条件

正当防卫的时间条件要求是“不法侵害正在进行”，那么对于很多财产类型的犯罪案件中，比如抢夺犯、抢劫犯使用暴力取得财物或者盗窃犯取得财物后被及时发现，受害人立即对犯罪分子进行追击的，是否符合正当防卫的时间条件呢？

我们知道，目前学术界和实践界对此问题基本已经达成共识，那就是此种行为仍然具有合法性，理由就是“此时不发侵害行为尚未结束”。本文同意其最终意见，但对其所依据的理由实难苟同。因为按照刑法犯罪的相关理论，此时犯罪行为已经完成，其应当属于犯罪状态中的“既遂”，之所以仍认定该行为符合正当防卫的要求，是因为此种不法侵害行为具有一定的特殊性，即现实中很多受害者都是在盗窃、抢夺等不法行为结束后才能够意识到财产损害的发生，并且此时该行为尚有被制止的较大可能性，如果将事后的追击行为定性为违法，这实恐让人难以接受，因此司法解释才将此作为特殊情形进行单独说明。

另外，在现实生活中，某些单位或者个人为了保护财产安全，往往预先安装警报或者其它防卫装置，最终导致盗窃犯、入室抢劫犯等侵害者受到损害，对此行为我们应当如何定性和处理？在实践中，很多办案机关将其定性为违法行为，理由就是其并不符合正当防卫的时间条件要求，属于事先防卫。

本文对此看法不敢完全苟同，具体理由在于，“事先防卫”的真正内涵应当是“不法侵害发生之前就已经采取实质性的防卫措施”，单从表面来看，预先安装防卫装置的行为确实发生在不法侵害行为发生之前，但就实际情况而言，这种行为其实仅仅是一种事先的“预防犯罪”，其真正发挥作用之时正是“不法侵害正在进行”之际，因此认为该行为属于“事先防卫”的观点恰恰是对其的偏颇之解。

鉴于以上分析，本位认为我们对于此种情况绝对不能“一刀切”地将其定性为违法行为，否则就有违正当防卫制度设立的初衷。具体来说，我们应当首先看该防卫装置的设置是否危害到公共安全，如果危及到公共安全，则有可能涉嫌危害公共安全的犯罪；如果没有危及到公共安全，则再具体分析该装置是否超出必要的防卫限度，比如电流的强度是否已经危及人体生命，如果没有，那就应当认定属于正当防卫，反之则属于违法。

（二）限度条件

正当防卫的限度条件要求是“没有明显超过必要限度造成重大损害”，对此我们认为应当从两个方面把握，具体如下：

首先，所谓的“必要限度”，主要考虑以下两个因素：一是行为人所采取的防卫行为是否为制止不法行为所必须；二是防卫行为与不法侵害行为的程度是否基本相适应。

其次，所谓“造成重大损害”，是指防卫行为造成不法侵害人的重伤、死亡或者财产的重大损失。

按照刑法理论界通说的理解，“正当防卫造成的损害可以等于或大于不法侵害可能造成的损害，但是不能过于悬殊”。正是基于此，本文对此存有疑惑之处，那就是此项要求除了“无限防卫权”的例外规定，是否完全考虑到其它特殊情形的存在？对于其它的特殊情形，我们又当如何处理？

本文之所以有此疑问，并不是主观臆断、凭空猜测，而是在实践中已经出现了类似的情况，比如某地曾经出现这么一个案例，在某个暴雨之夜，一个行人钱包被抢夺，其奋起直追，结果在追击的过程中，小偷不幸滑倒当场摔死，结果失主事后被要求承担刑事责任，理由就是其行为“超过必要限度造成了重大损害”，本文对此难以苟同，因为失主的追击行为是一种完全正当的行为，其对小偷死亡的结果“没有预见也不可能预见”，按照刑法的“期待可能性”理论，其应当属于“意外事件”。

基于以上分析，本文建议可以以司法解释的形式对该项条件作出例外规定，以便各地司法机关在处理类似案件时能够统一标准，从而维护法律的权威性和稳定性。

三、关于正当防卫的几个特殊问题

（一）无过当防卫权问题

我们知道，《刑法》第20条第3款针对一些暴力型犯罪的特点，对正当防卫的限度条件作出了一些放宽规定，即确立了无过当防卫权，对该条规定我们要从以下几个方面进行准确把握：

首先，本文认为对“行凶”一词应当进行严格解释、缩小解释，指严重的故意伤害行为，是介于故意重伤害与故意杀人之间的模糊不清或不确定的伤害行为，也就是说该行凶至少是故意重伤害程度以上的暴力犯罪行为。

其次，无过当防卫权的适用前提必须是存在现实的严重危及人身安全的暴力性犯罪行为，而非一般的不法侵害行为，也不是所有的暴力性犯罪行为。另外，如果仅仅是针对财产的暴力性犯罪行为也不能适用无过当防卫，即要求“暴力性”与“危及人身安全”必须同时具备，比较常见的危及人身安全的暴力性犯罪行为有故意杀人、故意重伤害、强奸和抢劫等。

但有一点需要注意，那就是我们将“无过当防卫”和一般正当防卫对比分析后就会发现，二者在起因条件方面是存在很大差别的，即正当防卫仅仅要求存在不法侵害行为即可，该行为既可以是犯罪行为，也可能是违法行为，但无过当防卫权不仅要求存在不法侵害，并且该行为还必须是严重危及人身安全的暴力犯罪。我们以山东聊城的“于欢辱母杀人案”为例，一审法院以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，理由就是“对方未使用工具、派出所已经出警、其生命健康权被侵犯的现实危险性较小”，因此不存在正当防卫的紧迫性。我们对此稍加分析后就会发现，如此理由是很难站得住脚的：其一，杜志浩等人采取非法拘禁、辱骂、扇耳光、揪头发、将头强行按入马桶等违法行为，这足以证明存在连续性的不法侵害行为；其二，于欢在认识到自己以及母亲人身自由、人格尊严、人身安全等合法权益受到严重侵害的情况下，持刀捅伤杜志浩等人，正是为了维护自己及母亲的合法权益，这完全符合“防卫意图”的要求。一审法院的判决仅仅关注到了行为人的“生命健康权”，却忽略了公民的其它合法权益，这是对正当防卫所保护对象的错误解读。

经过以上分析可知，于欢的行为完全符合正当防卫的要求，但是其并不属于“无过当防卫权”的适用范畴，结合本案的具体情节，二审法院最终认定于欢属于正当防卫但限度过当，判处有期徒刑五年，实现了法、理、情的统一。

（二）正当防卫的过程中造成受害人损害

根据刑法第20条的规定可知，正当防卫要求行为人必须具有“正当的防卫意图”，即保护的必须是合法权益，但这种权益既可以是他人的，也可以是自身的。

如此一来，就有可能出现一种情形，那就是行为人在制止侵害人不法行为的过程中，由于不可抗力因素造成受害人受到伤害，比如某犯罪分子甲为了报复乙，一日其驾驶汽车欲直接冲向正在马路边行走的乙，乙立即边跑边呼救，一巡逻武警丙见状从后开枪射击，但由于甲躲避导致子弹射偏击中乙，致乙受伤，武警二次开枪将甲当场击毙。那么在此案件中，对于受害人乙所受的损害，我们应当如何进行处理呢？

对此问题，有些人认为，“应当由甲承担民事赔偿责任”，也有小部分人认为，“应当由丙承担责任”，本文对上述看法并不赞同，理由如下：首先，按照目前的法律规定，因为乙遭受的损害并不是由甲直接导致的，即不具有直接的因果联系，因此其并不能通过附带民事诉讼来获得民事赔偿；其次，尽管乙所受的伤害是由丙直接导致，但由丙承担的话，同样有违正当防卫制度设立的初衷，那么此时的乙将面临着一个十分尴尬的法律处境，目前的法律规定对该问题也显得有些纠结。

本文认为，尽管目前的刑事法律中没有对该问题作出规定，但我们可以借鉴《民法总则》第184条的规定，即“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任”，这是民法中对“见义勇为”行为的鼓励，为的就是避免“英雄流血又流泪”现象的再度出现。正所谓“举轻以名重”，在刑法中的正当防卫制度中，我们同样可以借鉴该条款，至于受害人所遭受的损害，可以考虑由财政设立国家专项救治基金予以解决，如此以来就妥善解决了该问题。

注释：

[1]《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。……”

参考文献：

[1]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.

[2]陳璇.侵害人视角下的正当防卫论[J].法学研究，2015（3）.

[3]陈兴良.互殴与防卫的界限[J].法学，2015（6）.

作者简介：陈增辉（1987—），男，汉族，河南濮阳人，河南工学院社科部专任教师，研究方向：刑事诉讼法。