论不法原因给付是财产犯罪的对象

付凡胜

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430070）

一、问题的提出

不法原因给付，是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付［1］。 对于其能否成为财产犯罪的对象，在我国刑法理论界一直饱含争议。刘明祥教授就认为，根据我国现行刑法规定，不法原因给付不能成为财产犯罪对象，对其侵吞只能构成窝藏、销赃罪和其他犯罪的共犯［2］。 王钢博士却认为，不法给付原则上可以成为财产犯罪的对象，“不法取得的无权占有以及用于不法目的的财物仍然是刑法上的财产，不法劳务与民法上无效的请求权则不属于财产犯罪的对象”［3］。 童伟华教授坚持折中（区分）观点，通过对日本判例的梳理，认为刑法上应当区分不法原因委托与给付，在不法原因委托的场合，才有财产犯罪成立的可能［4］。这种折中的观点颇受留日学者的推崇，在争论中渐渐处于上风。但是，即使在某段时间内，一国之内多数学者赞成或倾向某种理论，也不意味着必须永远维持这种理论；反之，少数的坚持，也不意味着错误。在人文社会科学领域，“可能总是存在着不同于一种叙述的另一种叙述，总是存在着应予考虑的另一个因素”［5］。因此，不可人云亦云，依然要对各种论述和理论进行考察、权衡，寻找最适合当下的观点。

二、不法原因给付的内容

要弄清不法原因给付是否是财产犯罪的对象，首先要依托概念界定其范围。“概念是思维对象的语词，一般情况下，其有确定的内涵和外延。”［6］如果概念、范围不清，也就是刑法评价的对象不清，评价自然也会有失偏颇。

我国现行民法和其他法中并没有不法原因给付制度。对于违反法律强制性规定、禁止性规定或公序良俗的行为，主要依据的是我国《民法通则》第58条、第61条和《合同法》第52条、第58条、第59条的规定处理。一般情况下应当返还给付，过错方应当赔偿对方损失，在双方恶意串通损害国家、集体或第三人利益时追缴所为的给付。这样的处理模式一定程度上成为我国处理不法原因给付的司法惯例，但也被学者们认为其存在明显的理论体系上的漏洞以及实际操作上的难题。漏洞和难题的根源在于概念内涵和外延的模糊。

绝大多数学者认为，不法原因中的“原因”不是客观的不法，而是主观的不法，即目的和动机的不法。法国民法也经历了从客观原因理论到主观原因的变迁，英美法也有这种倾向。正如徐涤宇教授所言，当当事人的主观目的背离法律或道德时，便不能产生当事人所追求的效果。此处对不法原因的控制，就是允许对当事人个人动机审查［7］。然而，这并不会导致不法原因给付成立的范围被无限扩大。法律应当保持谦抑，并不干涉人的内心，内心的邪恶属于道德调整，外在的行为才是法律调整的范畴。此处的动机应该只包括经表意人表示而成为意思表示之内容的动机。所谓的动机不法，也只是指“经表示之动机不法”［8］。 先用目的和动机划定不法给付成立的基本范围，然后再用意思表示进行限制，兼顾个人意志和社会利益，保持二者的动态平衡。笔者认为，所谓的“原因”不仅应当包括近因，而且还应包括远因。例如，张三借用李四的摩托车准备去外地抢劫，虽然这个借用合同的直接目的本身并不违法，但是最终目的是违法的，故而该给付因为远因不法而构成不法原因给付。

学界基本达成共识，“不法”中的“法”既包括强制性法律法规，也包括重要的公序良俗。值得探讨的是，不法原因给付者是否需要违法性认识。德国以违法认识必要说为主流观点，认定不法原因给付要求给付者必须认识或至少能够认识所为之给付具有违反强制性规定或公序良俗的性质。笔者亦赞同此学说。因为不法原因给付制度创设的目的就是预防不法给付，如果给付者完全没有可能知道自己给付的不法，就谈不上预防了。这里违法性认识的程度只要达到可能即可，即只要站在一般人角度来看有认识即可，无须证明给付者事实上知晓自己行为违法。

因此，基于现在或将来不法目的或动机，违反法律强制性规定或严重违反公序良俗的给付，就是不法原因给付。

三、各学说的理论基础及瑕疵

1. 现存的学说

对于不法原因给付能否成为财产犯罪的对象，国内刑法理论界主要有肯定说、否定说和区分说三种观点。

肯定说认为，不法给付可以成为财产犯罪的对象，侵害不法原因给付可以成立财产犯罪。

首先，各个部门法的任务和使命不同，关注点也应该不同。民法上的关系与刑法上的效果应该分开考察，民法上不受保护的行为在刑法上依然可以受保护；刑罚是社会秩序强有力的保障，对于侵吞不属于自己财物的严重扰乱社会秩序的行为必须给予打击。更何况，我国民法中并没有不法原因给付的概念，刑法不能就此认为不法原因给付不可以成为财产犯罪的对象。

其次，民法上救济和权利并非完全不可以分离，不能获得私法救济并不绝对意味着权利的丧失。大多数大陆法系国家民法都规定，不法原因给付者可能丧失物的返还请求权，不能获得私法上的救济，但是这并不意味着其丧失了所有权，侵吞或非法占有他人财物的行为，依然可以成立侵占罪。

再次，除了国家安全和人身权之外，财产权是最重要的权利，在没有和国家安全或人身权利相冲突时，不可能有财产权遭受侵犯时没有法律来保护它。不受法律保护的财产和没有合法原因的最终得利，在法治国家都是不应该存在的。

最后，即使不法给付的所有权不属于原给付者，其也属于应当罚没缴归国家的财产。国家是所有者，侵吞不法给付依然是非法占有他人财物的行为，成立侵占罪。

否定说否定不法给付可以成为侵占罪的对象。一方面，根据民法理论，给付者没有返还请求权，“不同部门法对于同一案件的处理结果必须实质上能够协调，不存在矛盾冲突”，①Vgl. Lenckner/Sternberg--Lieben，in:Schruder Kommentar StGB,29. Aufl ，2014，Vorbem32 ff. Rn. 27.因此，刑法也没有介入的必要。如果说轻微违背财产秩序的行为违反的是民法规则，那么只有严重违背财产秩序的才称得上财产犯罪。民法上否定不法给付者的返还请求权，说明侵吞者没有民法规制上的轻微违背财产秩序的行为。举轻以明重，那么严重违背财产秩序的行为自然也没有，财产犯罪也就不存在，侵占罪自然也不成立。另一方面，不法原因给付的场合，由于不存在侵占罪所必须违背的信托关系的原因［9］，故而侵占罪无法成立。

区分说认为，应当将不法原因给付与不法原因委托区分开来。不法原因给付不能成为侵占罪的对象，不法原因委托可以成为侵占罪的对象。在此处，二者皆是狭义的概念，不法原因给付是指将财物最终交付给他人，不法原因委托指委托他人从事违法活动而将财物交付给他人［10］。从广义来看，不法原因委托也属于不法原因给付。

2. 各学说论证的缺陷

上述诸学说皆有一定的缺陷，说理偏于堆砌，缺乏逻辑，论述不够充分。尽管笔者赞同肯定说，但对其理由并不完全认可。

肯定说的论述主要存在逻辑缺陷。而“法律逻辑和方法论是对不易看清的、实质正义的法律认识程序的反思。它追求的目标为，发现‘真理’”［11］。违背逻辑，就是远离“真理”，违背常识，相悖于法治。

首先，其认为私法救济和权利可以分离是不符合法治逻辑的。“有权利必有救济”是权利的核心要素，在1703年的英国“阿什比诉怀特案”中，首席大法官就宣称：“对权利的需求和对救济的需求是相互的；失去了救济，也就失去了权利”。何为权利？受法律认可并保护去实现利益的一种力量。无救济，就无所谓权利。在逻辑上，二者无法分割。有的学者可能会反驳：有些法律有时候可能只是对情感宣泄的引导，并没有实际的救济作用，如超过诉讼时效而丧失胜诉权的债务。其实，这是对该规则的误解，殊不知，超过诉讼时效的债权法律依然给予了救济。一方面，法院并不能主动适用诉讼时效进行裁判；另一方面，如果被告没有在一审期间提出超过诉讼时效的抗辩，法律依然支持债权人的债权请求权。这种救济的效果只是相对来说弱些，但并非只是形式上的救济，更非无救济。

其次，单独强调刑法对秩序的重要性，并不能当然得出对刑法应该介入侵吞不法原因给付行为，来恢复秩序。按其逻辑，任何违法或不道德的行为都会或多或少侵害秩序，都应该用刑法规制。这显然是“刑法万能主义”的倾向，是无法接受的。其一，恢复社会秩序的方法有很多，道德、社会公约、行业准则、各种部门法，只有严重侵犯社会秩序的行为才可能需要发动刑罚。肯定说并没有有力论证侵吞不法原因给付是一种严重侵犯社会秩序的行为，自然无法得出刑法干涉的必要性。其二，通说认为，犯罪的本质在于严重的法益侵害，肯定说的支持者单独从侵害秩序上论述有失偏颇。

最后，肯定说认为不法给付的所有权属于国家，这是值得商榷的。一般认为不法原因给付既包括毒品交易、性交易等标的不法的给付，也包括诸如为赌博所约定的给付、因维持婚外情而对情人的赠予、因与情人分手而给付的“青春损失费”、为达到各种不法目的而为的金钱给付、诉权交易等表面合法但内容不合法的给付［12］。标的不合法，国家罚没收缴，符合现行法和一般人观念；内容不合法，国家罚没，与现行法和人们观念相悖。如果说将因婚外情对情人的金钱给付与因与情人分手而给付的“青春损失费”罚没收缴，也就是将夫妻的共同财产直接罚没收缴，即无过错的配偶不仅遭受了丈夫或妻子出轨的背叛，国家还罚没其财产，使之在精神和财产上都遭受损失。法治国家崇尚责任自负，充满同情和怜悯，不做区分地对不法原因给付直接罚没收缴显然与法治国家精神不符，也让民众不服。即使最终通过法律程序，其因罚没收缴被纳入国库，在没有发动法律程序前也不能先入为主，粗暴地将其归属于国家。未来属于国家的财物，提前将其归属于国家，这并不符合一般的生活逻辑；未经合法程序，将法律上权属有争议的财物直接归属国家，也不符合法律逻辑。

否定说的论据存在瑕疵。其所有论证的前提是，坚持民法否认不法原因给付者的返还请求权。对于这个前提并不是没有疑问的，但远没有达到不证自明的程度。一方面，《德国刑法》就认为当不法原因仅存在于领受人时，给付者的返还请求权还是存在的。另一方面，为了回应人们对于在双方均存在不法原因时互相不得请求返还所引发的“不法即合法”的质疑，德国学界也提出了修正意见。即除仅领受方存在不法原因外，以下四种情况作为例外可考虑返还已为的给付：（1）以债务为给付内容者（但为清偿此债务所为之给付，仍不得请求返还）；（2）给付人之不法原因非属重大，且较受领人为轻；（3）不法目的未实现；（4）给付人与受领人有代理、委托寄托、雇佣等其他信赖关系者［13］。除了论证前提有瑕疵外，否定说论述的具体缺陷如下。

首先，维护法秩序的统一性是必要的，但民法否认给付者的返还请求权与刑法制裁侵害不法给付并不会冲击法律秩序内部的协调统一。一方面，虽然民法和刑法在此处的评价紧紧毗邻，甚至存在一部分交叉，但远没有到达完全重合的地步。民法不保护的是不法原因给付者，否定评价给付者的不法给付行为，而刑法惩罚的是侵吞不法原因给付者，否定评价的是侵吞者的不法行为。另一方面，不可否认刑法是其他部门法实施的最后保障，但法秩序的统一性并不要求刑法范围完全受限于民法。维护民事权益的重要手段是行使民法上的支配权请求权或债权请求权。支配权请求权发动的前提是遭受损害，债权请求权发动的前提是遭受损失，而刑罚的发动有时候既不需要损害，也不需要损失，只需要严重威胁就可以了。

其次，广义不法原因给付中的不法委托是客观存在的，故而其信托关系是客观存在的，只是不合法而已。不能因为不法原因给付直接否认信托关系的存在。

区分说只给出了一个结论，并没有说明理由。其实，区分说的结论是对日本判例进行整理得来的。日本判例多数认为，不法原因给付不能成为侵占罪的对象，不法原因委托可以成为侵占罪的对象，但是日本这些判例说理也不够清晰。

由上述可知，现存的学说的大部分内容直接引自国外，似乎都有道理，但也都有一定的缺陷。

相对来说，肯定说更加合理些。因为其仅仅是存在些许的逻辑缺陷，不像否定说那样，证明前提都存在问题，部分论证违背客观事实，更不像区分说那样，没有论证。说理的瑕疵总好过说理前提有问题、违背事实和不说理由。应该寻求新的路径或说理去认定不法原因给付是否可以成为财产犯罪的对象。

3. 刑事政策运用的困境

我国也有学者从刑事政策的角度来进行考虑，认为为了预防潜在的不法给付行为，刑法不该介入，刑法也应当保持谦抑，使不法给付者彻底陷入无助的境地。近年来，反腐立法不断推进，群众也大力呼吁反腐，因此也有学者认为应该适应这一趋势。刑法不应对行贿等不法给付进行保护，否定可以成立侵占罪。刑罚的发动，刑事政策是一个需要考虑的因素，但过多地在宏观层面上看问题，对客观事实考虑不够，背离法律逻辑和现行成文法的约束在规范层面上进行法律取舍，都是违反罪刑法定原则的，是不可取的，

单纯的刑事政策过于模糊和难以操作，也不足以作为法律制度的基础。“以清晰而确定的规则作为合理的法律制度的基础，这些规则才能为威慑犯罪提供有效机制”［14］。侵吞不法给付的刑法性质和评价应该在法教义学内讨论，看其是否严重侵害法益，是否符合侵占罪等财产犯罪的构成要件。即使是站在刑事政策的角度，为了预防腐败犯罪，刑法对侵吞不法原因给付不认定为犯罪，也并不可取。如边沁所说，“所有法律的总目的在于防止损害，也就是说在值得如此的时候去这么做”，“应当以尽可能小的代价防止损害”［15］。为保证公务人员的廉洁性，不经过精确利弊衡量，直接放弃财产保护，并不合理，也不经济。这也会助长社会上“黑吃黑”的现象，无疑会陷社会秩序于混乱的境地。姑且抛开利弊取舍论证的难题，即使认为对不法给付的保护不及公务人员廉洁性重要，刑法对侵吞不法给付视而不见也未必能够更好地预防腐败犯罪。从行贿者的角度考虑，当行贿者将财物通过第三人交给受贿者时，不法给付有被侵吞的风险。而这种侵吞不受法律制裁，这种不安有可能会鼓励行贿者亲手将财物直接交给受贿者，缩短腐败犯罪的进程，提高行贿的效率。从受贿者的角度考虑，当接受的贿赂被他人侵吞或盗窃时，刑法不干涉，侵吞者将持续倾吞或盗窃，以后受贿罪立案时，将会增加受贿金额确定的难度。

总之，对于侵害不法给付刑法直接从刑事政策角度不做否定评价并不合理。既然无法从刑事政策的角度将不法原因给付排除在刑法保护之外，无法证明其是例外，最好的办法就是从法教义学角度暂时承认对其的保护，继续寻找更加细致和有力的论证。在保护中探索，不轻易否定，至少这不是一种最坏的选择。

四、不法原因给付可以成为财产犯罪的对象

站在法教义学的角度，不法原因给付是否可以成为财产犯罪的对象，在于对其侵害是否侵害了法益，不法原因给付是否属于“他人财物”。

1. 侵害了法益：法律—经济财产

从犯罪的本质来看，侵害不法原因给付侵害了法益。司法实践中，违禁品是可以成为财产犯罪的客体的，如抢劫和盗窃违禁品都侵害了法益。2000年最高人民法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：盗窃、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。以张明楷和陈兴良教授为首的刑法学者们普遍赞同该司法解释。基于刑法体系的协调统一，以各种不合法方式取得不法的违禁品侵害了法益，那么侵吞相同性质的不法原因给付也应该是侵害了法益。

至于侵害的法益具体为何，学者们的观点不一，论述有诸多自相矛盾和不合理之处。

现在绝大多数学者坚持所有权说或占有说，或将二者折中的折中说，认为财产犯罪侵害的法益为所有权或占有，或二者折中。如果说财产犯罪侵害的法益是所有权或占有，严格坚持罪刑法定原则的话，那么刑法对财产保护的范围过窄，这也不符合刑法施行的现状。在人类活动领域不断扩展的当代，法律规制的范围也要随之拓展，人们对财产的定义也随着活动范围的扩展而变化。一方面，由于刑法没有对物和物的派生权利分类保护，财产犯罪的对象是包含银行储蓄、股份、股票和债权，而这些都是民法上的债权，不是所有权，强制将其排除在财产犯罪对象之外也与现实完全不符。所有权派生了占有、使用、收益等权利，债权是不可能占有的。另一方面，随着网络空间的扩大，网络虚拟财产等经济性利益增加，以后甚至有与现实生活空间并重的可能。刑法将财产犯罪侵害的法益界定为所有权或占有，无法适应这一新的情况，也不符合未来的趋势。在很多情况下，很难认定财产性利益的转移占有［16］，非法占有的认定极其困难。现金也只是一种货币符号，代表着购买力，并非纸币本身的价值大，其本质上也更接近于债券或经济利益。既然人们很容易接受严重侵害他人的现金行为就是财产犯罪，那么人们也能接受严重侵犯债权或经济利益的行为也是财产犯罪，则将财产犯罪侵害的法益继续界定为所有权或占有，或二者折中，已经开始背离人们的观念，这势必会留下法律漏洞，或使法律权威受损。

部分赞同财产犯罪侵害法益为所有权的学者认为，盗窃违禁物构成犯罪，侵害法益，也就承认违禁物的所有权受到侵害。如果说违禁物的所有权属于不法持有者，显然说不通，毕竟无效合同或违反行政法、刑法强制性规定的原始取得，在法律上是根本不被认可的，其所有权无法取得。陈兴良教授就认为，毒品类的违禁品所有权属于国家［17］。但如果界定所有权属于国家，也有瑕疵，毕竟还没有经过收缴罚没程序。将未来可能收缴罚没给国家的物品提前归属国家也不符合常识。退一步讲，国家对毒品这样的违禁品收缴后也是直接销毁，将其归属国家也没有意义。如果归属国家，销毁毒品时就是国家自己合法毁损自己财物的行为，这会使国家有利于社会的行为的合法、合理化陷入解释的困境。

从理论上来看，如果财产犯罪侵害法益的界定坚持法律—经济说，可以克服所有权说、占有说、折中说的缺陷，具有更大的涵摄力，也符合我国司法现实。财产犯罪侵害的法益除了有所有权/占有视角外，还有法律/经济的整体财产的视角。德国就对二者进行明确区分。所有权/占有视角重视对所有权的保护，至于被害人的财产在整体上是否减损，在所不问；法律—经济的整体财产视角则重视财产的整体价值，认为构成这种犯罪原则上要有财产减损。从我国司法实践和司法解释的规定来看，绝大多数财产犯罪均以“数额较大”作为构成要件［18］。财产犯罪的成立通常要有财产损失［19］。 由此可以认定，我国绝大多数财产犯罪是侵犯整体财产。“从立法和司法两个角度出发，我国刑法上财产犯罪对象应当是具有经济价值且为法律所认可（即并非法律秩序所禁止）之物或利益。在这个意义上看，我国刑法对于财产犯罪罪名（“罪名”一词是笔者添加）保护的法益采取法律—经济说。”［20］为了秩序的需要，法律并不能认可侵害不属于自己的财物。如此一来，在坚持法律—经济说的基础上，无论是对他人违禁物品的侵害，还是侵吞不法原因给付物，都是符合侵害法益的行为。

2. 不法原因给付属于“他人财物”

既然采取法律—经济说，那么不法原因给付首先就可以界定为刑法条文中的财物，无论其是有体物还是无体物，无论其是具体财物还是经济性利益，都是刑法上的“财物”。如果要与侵占罪的构成要件契合，那么对“他人”作何理解就是关键了，即对“他人”需不需要界定出具体的主体。

如果将“他人”界定为自己之外的人，而不是必须找到具体的人，就可以将不法原因给付与“他人财物”这一要素完全契合了。笔者认为，财产犯罪中，将“他人财物”找到具体的主体后再发动刑罚，这是不经济的，也是没有必要的。只需要确定财物不属于侵害者即可，就可以发动刑罚。

首先，“他人”与“自己之外的人”等价符合一般人的观念，符合罪刑法定原则。当行为人侵害自己之外人的财物时，主观上就已经具备了侵害意思，至于其知不知道财物的具体归属，大多数情况下并不影响其主观恶性。客观上其侵犯自己所有权之外的财物，无论财物归属者为谁，其侵害行为应该是一样的。这也是刑法平等保护的要求。“对他人利益有害的行为，个人应当负责交代，个人自由应当在触及他人利益的地方终止”［21］，不论是否知道对方为谁。

其次，除了侵占罪外，其他的财产犯罪并不是自诉案件，刑罚权的发动无须依赖具体利害关系人的提起。因此，即使找不到具体的“他人”也没关系，公权力机关可以自己提起公诉，使法律程序正常进行。

再次，花费大量的司法资源在不影响定罪量刑的事情上（即确定具体的“他人”），是不经济的，也不符合我国法院案多人少的现状。

最后，不需找到具体的“他人”就发动刑罚，更有利于即时、有效地保护他人财物，有利于即时使侵害停止。在程序法上由于距离案发时间较近，更加便于举证，更加便于查明真相。

可能有学者坚持，只要找不到具体的“他人”，就无法认定为非法占有他人财物的行为，故而无所谓法益侵害。这种坚持显然与现行的刑法体系相悖。例如，在危害公共安全罪中，很多情况下只要造成不特定多数人伤亡的危险就可以了，而不需要找到具体的“他人”。难道因为找不到具体的“他人”就否定法益侵害或威胁吗？就据此否定犯罪吗？如果因为找不到具体的“他人”否定侵害和犯罪，那么人们就再也不敢远离自己的财产，整个社会回到原始封闭状态，小国寡民，社会退步。因为一旦离开，受害人财产将难以受到保护。当其受到侵害时，一段时间内司法机关会因为找不到受害人而否定犯罪的成立。当受害人报案时，说明自己是所谓的具体“他人”时，犯罪者早已经远遁他乡，逍遥法外。退一步讲，即使受害人报案，当财物完全灭失时，证明财物属于自己也需要很长的时间，司法机关在具体原财物所有者身份确认时才去破案，早已经错过最佳时间。

因此，无须确定受侵害财物的具体所有者就发动刑罚更加合理，不法原因给付属于刑法条文中的“他人财物”。从法教义学的角度来看，侵害不法给付物是侵害法益的行为，原则上符合财产的构成要件，可以构成侵占罪和其他财产犯罪。

五、结语

不法原因给付，是指基于现在或将来不法目的或动机，违反法律强制性规定或严重违反公序良俗的给付。我国刑法理论界对不法原因给付是否是财产犯罪的研究，基本停留在介绍德日判例和理论的层面上，无论是肯定说或否定说，还是折中说，一定程度上都存在逻辑矛盾和论证不足的缺陷。我国学者基本上也只讨论其对侵占罪成立的影响。司法实践中更是过度考虑刑事政策，陷入了靠恣意性或整体感官去评价判案的危险境地。“法律—经济财产说”可以担当起成为财产犯罪所侵害的法益的任务，克服所有权说和占有说等的缺陷。以此学说为基础，从法教义学的角度来看，不法原 因给付是财产犯罪的对象，侵害不法原因给付 依然侵害了法益，符合“非法占有他人财物” 的客观要件。