著作人身权问题探疑——为促进著作财产权交易

吴小评

（鲁东大学法学院，山东烟台 264025）

在文化产业领域的第一部法律《电影产业促进法》颁行之际，一场关于著作人身权①著作人身权又称为著作人格权或精神权利（见于本文的有些引文中）。制度的讨论还在继续。讨论曾受到国外相关理论与实践的影响，更与国内文化产业的发展密切相关。

随着数字时代的到来和产业化改革的深入发展，作品的流通空前活跃，传统著作人身权制度的局限性愈发显露。诸多论者发现：“版权交易量呈快速增长的趋势”，“加剧了著作人身权与著作财产权的冲突”［1］；“既影响文化投资者的信心，也不利于作品的有效传播”［2］。于是，传统著作人身权制度“妨碍文化产业发展”［3］问题成为学界关注的热点。

众说中影响较大者，一个是主张彻底摒弃著作人身权制度的取消说，另一个是主张著作人身权进入商业流通的转让说。二说的具体分析与批判虽不无可资参考之处，但其主体论说却因疑点颇多而难以自圆其说，远不足以解决问题。本文试从这些疑点切入，探讨传统著作人身权制度在产业化条件下的改革路径。

一、质疑“取消”说

取消说论者虽不多，却因独树一帜而引人注目。取消说试图为我们揭示出一种“民事权利体系内部的矛盾”：诸多民法学著述认为，知识产权（特别是著作权）具有“人格、财产两位一体性”，而知识产权的基本理论则认为知识产权是财产权。并由此引申出一项任务：彻底否定著作人身权存在的合理性，确证著作权是“纯粹的财产权”，以解决这种体系性矛盾［2］68。可见，取消说的思路确实新颖。然而，遗憾的是，所谓的“知识产权的基本理论”则认为，仅以该说列举的刘春田、郑成思两位专家为例，他们在肯定著作权是财产权的同时，并未否认著作人身权的存在；他们强调著作权的财产性，但并不否认其人格性。刘春田教授明确指出：“著作人身权，是作者基于作品依法享有的以人身利益为内容的权利，是与著作财产权相对应的人身权。”［4］郑成思教授则告诉我们：“保护精神权利的主要目的是通过确认创作者的身份，肯定其对社会的贡献，保证其作品的完整性，以鼓励创作和繁荣文化。”［5］可见，取消说所说的体系性矛盾纯属虚构，如果说有矛盾的话，也只是取消说与“民法总论”及“知识产权的基本理论”之间的矛盾。

为了完成取消著作人身权的重任，取消说全面展开了“著作权（知识产权）的正当性理论批判”。该说的分析与批判虽不无可取甚至精彩之论，但由于总体立论的极端与虚妄，致使其具体论说也多有偏颇，令人生疑。例如，取消说断言，人们“不能断定作品必然与人格相关”，“作品体现人格”不过是一种“偶然”“暧昧的历史论断”，如今已经“成为作者权体系的历史负累”［2］77。毋庸讳言，由于计算机程序作为新兴作品类型进入保护范围，使著作权法受到巨大冲击；尽管程序作品并非在任何情况下都不表现人格与个性［6］，但其重要性已不在于表现个性，而在于功能。然而，我们不能因此而无视大量的文学、艺术及科学作品的存在，不能否认这些作品是对人的思想、感情的表现，是作者人格及其个性的体现。“著作权的基础——独创性的判断，更是要求作品必须具有独特的‘风格’”［7］；“著作权法调整的领域，孕育着无限表现的可能性”［8］。取消说否定人格正当性理论，一个最基本的理由就是普适性问题。那么，应该如何正确理解普适性呢？实证观察表明，任何理论或制度都必须具有一定的普适性，才可能成立或存在下去；但是，任何理论或制度适用的普适性都不是绝对的，而是相对的。取消说无视普适性的相对性，将普适性绝对化以否定人格正当性理论，其结果必然导致对著作人身权制度的误解。该说往往习惯于宏大的理论概括，却对一些最基本的事实视而不见：无论是作者权体系国家还是版权体系国家，都在以各自的方式和力度对著作人身权进行保护；各国立法在将软件作品纳入著作权法保护的同时，都对其著作人身权设置了必要的限制性条款。可以说，前者正是人格正当性理论的普适性的真实写照，后者则表明立法对普适性的相对性的认可。

再如，取消说认为：“某对象源自甲的劳动，抑或体现甲的人格，最多能够证明如果把该对象设定为私权对象，甲比其他人更有理由成为权利人，而不能论证设权本身的正当性。”［9］论证谁“更有理由成为权利人”，这本来就是在“论证设权本身的正当性”，又何谈“不能论证”？这在逻辑上显然欠缺严密性。历史地讲，产生于三百余年前的著作权正当性理论能够在这个层面上为著作权制度的孕育催生，应该是一种“偶然”中的必然，是值得肯定和尊重的历史贡献；至于未能如后人一样全方位完成设权的论证，似乎也不是“偶然”现象，而是无法避免的历史局限。取消说把贡献说成局限，如此批判实在有失公允。笔者认为，任何论者都可以实事求是地分析、批判传统著作权正当性理论的历史局限，但却不可无视具体历史条件而对其进行全盘否定。美国知识产权专家休斯教授就曾对其进行了深入的批判性分析，但他同时明确指出：“如果完全展开劳动理论和人格理论，两者加起来就能穷尽所有道义上可以接受的知识产权的正当理由”；进而提出以美国人“更为熟悉的公民权利理论”为著作人格权提供基础的构想，理由是“公民权利规则可以作为从美国法律规则通向更为抽象的人格理论的桥梁”［6］77－78。休斯教授的态度和做法与取消说的简单化、极端化形成鲜明对照。

取消说之所以频现偏颇之论，从方法论上讲，是其脱离具体的历史语境，将制度与证明其正当性的某种理论简单、机械地等同起来的必然结果。实际上，在法律制度的长期发展中，会有不同的理论同时或相继被用于证明其正当性，足见正当性理论的变动性；在此过程中，法律制度则逐渐被打造成一套适应现实发展的权利束，表现出自身的独立性和稳定性。正如张平教授所指出的，“从知识产权制度规范和实践效果来看，其实是由多种理论共同支撑的”［10］。休斯教授则提醒说，当我们说“正当理由”时，并不是说著作权制度的每个方面都强求在理论上得到证实，而只是说这些理论“在不同程度上”证实了现行法律制度的正当性［6］77－78。

其实，取消说为自己构想了一项无法完成的任务。有论者已经意识到著作人身权“被取消是不太现实的”，于是转而“承认著作人格权的外在性”［9］183，很快完成了从取消说到转让说的“华丽转身”。

二、质疑“转让”说

转让说堪称讨论中最具影响力的多数派。在该说看来，只要将著作人身权也纳入商业性流转，“妨碍文化产业”问题便可迎刃而解。于是，“著作人身权可以部分转让甚至全部转让”［11］，“应对著作人身权的商业性流转作出明确的规定”［12］等呼声不绝于耳。然而，观其所陈理由，却大都似是而非，令人生疑。

其一，与人身可分离即可转让。诸多论者都不约而同地从著作人身权与主体的可分离切入来论证其可转让性。针对民法上人身权与主体不可分离因而也不可转让的原则，他们呼吁“不能再囿于传统民法理论的限制”［11］86，强调著作人身权作为一项特殊的民事权利与一般民事权利中人身权利不同，认为前者具有一定的可分离性。应该承认，转让说对著作人身权的可分离性的分析还是值得肯定的。但是，该说论者忽略了两点，一是著作人身权毕竟是“作者基于作品创作所享有的各种与人身相联系而无直接财产内容的权利”［13］，其可分离性只是一种形可分而意不离的不完全分离；这种不完全分离与著作财产权的可完全分离有根本上的不同，因此不能进入商业性流转。二是如果著作人身权也可以进入商业性流转，岂不成了著作财产权？如此便背离了设权初衷，变相取消了著作人身权，结果与取消说不期而遇。由此可见，转让说的可分离即可转让并未真正摆脱“传统民法理论的限制”。此外，还需提及的是，讨论中论者不免要旁征博引，以证明著作人身权的可转让性。其中，相关立法例和专家观点就经常被引证。例如，不少国家法律规定作者死亡后著作人身权可由其继承人或遗嘱指定人的第三方行使。应该承认，在此类情形下确实出现了著作人身权与主体的某种分离和移转。正是在列举和分析此类例证的语境下，郑成思教授说了这样一段话：“如要切实维护好作品的精神权利，就不能拘泥于该权利与主体不可分或绝对不可转让的理论。”为了准确理解这段话，请看郑成思教授接下来的一段总结性表述：“综上所述，本书作者认为：版权中的（确切说，‘作者的’）精神权利不能在版权贸易活动中转让，但应当可以在继承活动中转让（确切说，‘转移’），也就是说，可以被继承。”［5］135－137两相对照就不难理解，郑成思教授的本意应该是：著作人身权可以在继承活动中移转，但不能在商业活动中移转，即转让。然而，在多年后的这场讨论中前段话被多次引用时，却变成主张著作人身权可以进行商业性移转的例证，有论者甚至在同一篇文章中先后引用两次［11］80－86［12］49。诚然，为了切实保护好著作人身权，对其在继承活动中的分离与转移进行分析与确认是十分必要的；但是，必须明确，绝不可将这种分离和转移与我们讨论的商业性流转混为一谈。

其二，坚持契约自由即可转让。转让说提出的另一个理由就是契约自由。该说认为：“买者和卖者愿意转让著作人身权和财产权是他们的自由，这是私法自治和契约自由的内在必然要求。”［14］并举例说，“在此种情况下有关作品署名问题完全属于当事人意思自治的范围”［15］。著作人身权真的可以以契约形式自由买卖吗？答案是否定的。从哲学层面讲，自由从来就不是绝对的，契约自由当然也不例外；从经济层面讲，市场经济是法治经济，契约自由只能在法律框架内行使。因此，在著作权交易活动中，契约自由必须接受相关法律的规制，否则便是契约自由的滥用；而滥用契约自由不仅会扰乱市场秩序，还会使约定内容得不到法律的确认和保护。转让说一边主张买卖著作人身权，一边又声称这样做“没有社会危害性”［14］79。果真如此吗？请看其自相矛盾的解说：有转让说论者强调，“不得替人写学位论文或职称论文（晋职论文），自己的文章的著作人身权和财产权也不得转让给他人以便作评定学位、晋升职称之用”［14］79。难道除此之外其他枪手、冒名行为就可以随心所欲地契约自由了吗？该论者甚至还提出：“未曾发表的作品可全权转让。”［14］79如此说来，前述的职称论文是否也可以买到手后发表，然后再拿去骗取职称就合理合法了呢？至于学位论文本来就不需要发表，是否就可以理直气壮地通过“全权转让”买到手，直接去骗取学位呢？看来，所谓的“没有社会危害性”，不过是一种欲盖弥彰的说辞而已。

其三，财产权转让后即可转让。有论者认为，“对于作者来说，在转让著作财产权之后，其手中的人身权实际上成为一种空洞的权利”，“作者与其空有这些并没有实际意义的著作人身权，还不如通过一个更为合理的价格将其转让给受让人”［11］85。另有论者分析说：“这是‘双赢’的做法，买者可消除作者乱行使权利的后顾之忧，卖者也可卖掉‘空洞的著作人身权’而获得更多的经济补偿。”［14］79在著作财产权转让之后，著作人身权还有何存在的意义和价值？这要从著作人身权的设权初衷和法的效力说起。《伯尔尼公约》将著作人身权定义为：“不受作者经济权利的影响，甚至在经济权利转让之后，作者仍保有要求其作品作者身份的权利，并有权反对对其作品的任何歪曲、割裂或有损其声誉的其他损害行为。”公约主要是从“经济权利转让之后”的视角来定义著作人身权的，以强调著作财产权转让之后著作人身权保护的法律效力。这是因为，此时的利益关系会更加复杂，著作人身权保护的难度也更大。所谓“空洞的著作人身权”，不过是转让说抹煞著作人身权在版权交易中的积极作用的借口。正如巴黎高等法院在一次判决中所指出的：“著作权包含有与美术家的人格相结合的权利，这种权利在著作权让与之后，也承认作者对作品之完全无伤利用的监督权。”［16］著作财产权转让之后，著作人身权实质上就是一种监督权；在对商业性流转的监督系统中，作者的监督具有不可替代的作用。简言之，著作人身权制度在版权交易中的积极作用至少可以从这3个层面来考量：一是作者层面，鼓励作者创作出更多更好的作品，以满足快速发展的版权交易的需要；离开这种激励机制，版权交易将变成无源之水、无米之炊。二是传播者层面，随着产业化的迅速发展，资本的介入，作品传播领域不断拓展，利益主体多元化，在保障版权交易的安全和质量方面，作者的监督发挥着越来越大的特殊作用。三是接受者层面，通过作者与一代代接受者的联系，可以更好地保证传播、交易的价值实现。可以毫不夸张地说，即使在作者死亡之后，这种特殊作用也不可或缺。日本著作权法专家松田政行先生说得好：“即使作品的原件及其复制件或作品的使用权被投放到市场中，作品的社会评价也不能被降低。法律必须保障作品不受人格侵害，这样作者才能愿意使作品流通，允许他人使用。应该说，把作品投放到自由市场后仍然要给作者创作的激励，这正体现了近代著作权制度的基本性质。”①松田政行.《同一性保持権の研究》.2006：9－10.我们绝不能因为现行著作人身权制度在某些方面有碍于版权交易的发展，就全盘否定其积极作用；相反，我们要不断改革与完善著作人身权制度，使其更好地为版权交易架桥铺路、保驾护航。

三、借鉴国外经验

随着数字时代的到来和文化产业的迅猛发展，著作人身权问题首先在发达经济体内凸显。在我国这场讨论正在展开的今天，发达国家已经在立法和司法实践的应对中积累了一定的经验。这些经验虽然是初步的，但却是著作权两大体系在全球化、产业化语境下互动互补、与时俱进的新成果，值得参考与借鉴。

（一）转让与放弃：各国立法比较

关于著作人身权是否可以进入商业性流转，郑成思教授曾经在考察诸多著作权立法例之后概括指出：“几乎一切国家均不允许精神权利作为财产或其他有价标的在贸易活动中转让，也不允许以之设定质权。”［5］323就是说，几乎没有任何国家的著作权法规定著作人身权可以像著作财产权那样进行转让。这中间，既包括作者权体系中颇具代表性的法德两国，也包括版权体系中颇具代表性的英美两国；前者是从来如此，后者则是其对作者权体系汲取的结果。这一结果的出现，对于著作权两大体系的发展来说有着极为特殊的意义，却往往被忽视。

相比之下，关于著作人身权可否放弃的问题则较为复杂，各国著作权法的规定很不一致。其中，有明文规定不可放弃的，例如巴西《著作权法》第27条规定：著作人身权不可放弃。也有明文规定是可以放弃的，例如英国《版权法》第87条规定：作者通过签署书面法律文件的形式，可以就其具体作品、某一类特定作品放弃精神权利，也可以就其所有作品，甚至将来的作品放弃；放弃可以附条件或不附条件，或明示可以撤销。再如，美国《版权法》第106条第2款规定：作者以其签署的书面文件明示同意放弃的，此类权利可以放弃。该书面文件应特别载明该权利放弃所适用的作品及其使用方式。如此明文规定者属少数，大多数保护著作人身权的国家如法国、德国、日本等国家，对作者是否可以放弃这种权利都没有明文规定。日本著作权法专家中山信弘先生10年前曾这样谈到著作人身权的放弃问题：“如果可以事前放弃其权利，那么事实上利用、流通中的许多不便也会消除。”①中山信弘.《著作権法》.第2版.2014：504.但同时他又介绍说，在日本，既然“是人格权就不能放弃，这样的观点也很强势”。在没有明文规定可放弃的国家里，这种矛盾的认识还是颇具代表性的。此外，在属于作者权体系的瑞典、芬兰等北欧国家，虽然在著作权法中没有规定著作人身权可以放弃，但按照这些国家的司法实践，作者在谈判作品使用时，可以表示在某段时间或在某种使用方式实施过程中不行使著作人身权，但不承认永久、全部的放弃行为是有效的［5］318。

（二）放弃与转让：英美立法分析

在各国关于著作人身权是否可以转让与放弃的规定中，英美两国的后来者身份及其令人耳目一新的制度移植与创设颇为引人注目。作为最具代表性和影响力的版权体系国家，英国于1988年通过《版权、外观设计与专利法》设置了包括署名权、保护作品完整权和隐私权等3个权项的著作人身权制度，并通过《2006年表演者〈著作人格权等〉法规》实现了著作人身权保护立法的最新发展；美国也通过《1990年视觉艺术家权利法案》完成了从州法到联邦法的制度升级，设置了包括署名权和保护作品完整权两个权项的颇具美国特点的著作人身权制度。

谈到英美两国移植与创设著作人身权制度，人们往往习惯于在与作者权体系的比照中，对其保护著作人身权的强弱和虚实作出不同的评价［17－18］。其实，我们可以换一种思路，对英美两国这一制度移植实践作出新的考量与阐释：一是为什么英美两国版权法长期没有关于著作人身权的规定？简言之，这是由其视版权为财产权、怕著作人身权阻碍版权交易的观念所决定的。这固然表现出其体系的特有理念，同时也表明其特有的那种对版权交易受阻的敏感性和警惕性。二是为什么英美两国引入与创设著作人身权制度时能够与作者权体系一样明确规定其不可转让？如果允许著作人身权进入商业性流转，岂不是既实现了财产利益的最大化，又可以消除其对版权交易的干扰？这是因为，两国立法者深知，允许著作人身权如财产权那样进行转让，就从根本上消解了著作人身权的质的规定性，背离了其立法初衷。这才是著作人身权不可进入商业性流转的根本原因，英美两国的立法实践突破了那种可分离即可转让的思维定势。三是英美两国版权法在规定著作人身权不可转让的同时，又明文规定其可以放弃，这又意味着什么呢？这表明，转让与放弃是两种性质不同的行为，前者是著作财产权的交易活动，后者则是作者人身权的特殊行使；对于著作人身权来说，转让是一种对作者乃至公众的不尊重，放弃则是一种有益无害的意思自治。

英美两国对著作人身权制度的移植与创设，既汲取了不可转让的原则，实现了与作者权体系的某种融合，又突破了放弃即转让的认识误区，为防止版权交易受阻提供可能的法律支撑。这种突破能在英美两国的立法实践中实现绝非偶然，而且，反过来，英美立法例对于改革与完善传统著作人身权制度，也具有不可多得的启发意义。

（三）法国限制著作人身权立法例

无独有偶，正当英美两国移植与创设著作人身权制度的时候，法德两国则对传统著作人身权作出了种种限制性的规定，也许这种限制的力度尚有不足，但其保障著作财产权交易的价值取向和具体经验还是值得研究和借鉴的。下面就以法国立法为例，试作考量与阐释。

综观《法国知识产权法典》关于著作人身权的规定，有一个十分重要却又往往被忽视的特点，那就是，其所规定的每一项人身权都设置了相应的限制性条款。依据该法典，著作人身权包括以下四个方面：

首先，作者对自己的姓名、作者身份及作品享有受尊重的权利。作者死后该权利可转移至其继承人，或可依遗嘱规定由第三人行使。在这里，除作者署名权和作者身份权之外，还应包括作者享有禁止他人非法修改甚至歪曲作品的保护作品完整权。对此该法典设置的限制性条款是：第一，上述规定的作者权利，只有在视听作品完成后才可以行使（L.121－5条第5款）。就是说，在视听作品完成之前，其作者的上述人身权是不可以行使的。第二，除非有更有利于软件作者的约定，否则软件作者不得反对权利受让人在不损害其荣誉和声誉的情况下修改软件（L.121－7条）。第三，履行职务或依接收指令创作的公务人员不得妨碍上级主管部门为了公共利益修改其作品，除非该修改有损其荣誉或声誉（L.121－7－1条）。

其次，仅作者有权发表其作品。作者死亡后，其遗著的发表由作者指定的一个或数个遗嘱执行人终身行使；没有遗嘱执行人或遗嘱执行人死亡后，在作者无相反意愿的情况下，该权利依次由下列后人行使：子女、未得到分居的终局裁定或未再婚的配偶、子女以外的全部或部分接受遗产的继承人、总体受遗赠人或全部未来财产受赠人；该权利甚至可在著作财产权保护期限届满之后行使。对于发表权，该法典的限制性条款是：第一，作者须在不影响本法L.132－24条规定（制片者同配词或未配词的作曲者之外的视听作品作者签订合同，即导致视听作品独占使用权转让给制片者）的情况下，确定发表的方式和条件（L.121－2条）。就是说，对于视听作品来说，作者对发表方式和条件的确定要受到合同约定的限制，即不得影响制片者行使作品的独占使用权。第二，已故作者的代表人明显滥用或无故不行使发表权的，大审法院可采取一切适当之措施；代表人意见不一，或没有已知权利所有人，或无人继承或继承人放弃继承时亦同（L.121－3条）。可见，作品发表权始终是在法律的保护与限制下行使的。

再次，尽管使用权已转让，甚至该转让作品已经出版，作者对受让人仍享有追悔或收回的权利（L.121－4条第1款）。该法典对追悔或收回权的限制是：第一，作者必须在事先赔偿因追悔或收回给受让人造成的损失后才能行使该权利（L.121－4条第2款）；第二，在行使该权利后作者决定发表其作品的，必须优先将作品的使用权向最初选定的受让人以最初确定的条件报价（L.121－4条第3款）；第三，软件作者及履行职务或依接收指令创作作品的公务人员不得行使追悔或收回权（L.121－7条、121－7－1条）。

最后，仅作者有权将其文章和讲话结集出版，或许可他人以此种方式出版。该法典对结集出版权的限制性条款是：第一，因协议导致使用权已经排他性地向雇主转让的记者作品除外；第二，作者行使其权利需要以不与原载报刊竞争为前提（L.121－8条）。

谈到对著作人身权的限制，取消说论者在盛赞“版权体系可以直接规定”的同时，讥讽作者权体系“不敢自食其言地规定作者的人格权消灭，只好规定视听作品、雇佣作品、计算机软件等作品的著作人格权受到严格的限制，立法技术极为繁琐”［2］77。在取消说看来，“消灭”多“直接”，而“限制”太“繁琐”，这种评价显然是囿于体系成见。其实，在立法中，为了达到某种利益平衡，对相应权利进行必要的限制是常有的事。作者权体系对著作人身权的限制绝非因“不敢”而“只好”的无奈之举，而是其与时俱进、自我完善的题中应有之义。以上之所以要比较全面地介绍法国知识产权法典的种种限制性规定，并非要照搬具体条款，而是为了从整体上深入把握其中蕴含的立法观念和运作方式，以为借鉴。可以说，法典中的限制性规定是在文化产业长期发展的实践中，应促进著作财产权交易之需而提出并不断形成的，其中彰显着保护与限制著作人身权的双重自觉，以及平衡创作者与传播者、接受者之间利益的制度理性。

综上，笔者认为，可以借鉴英美两国立法关于著作人身权不可以转让但允许放弃的规定，以利于著作财产权交易。具体表述为：著作人身权不得进行商业性流转即转让；作者可以通过签署书面文件的形式放弃著作人身权，该书面文件应载明放弃所适用的特定时间、某一具体作品或某一类特定作品及其使用方式。与此同时，应借鉴法国等作者权国家的相关立法例，对著作人身权作出必要的实质性限制。限制的实效性标准是：既能坚守作者权体系的基本理念，又可以解决著作财产权交易受阻的现实问题。

以上建议，只是试图探寻一种重构著作人身权的路径，即“限制加放弃”；“限制”来自作者权体系，“放弃”则取自版权体系。如此重构，我们就可以理直气壮地说，既然多数保护著作人身权的国家立法都没有规定不得放弃，那就应该推定这种权利是可以适当放弃的。