外国法援引与美国宪法解释的发展及反思

陈 希 王德志

在美国宪法发展的早期，宪法解释中援引外国法实现了论证美国这一新兴国家的独立性的作用，因此少有争议。然而司法能动主义者运用外国法渊源，尤其世界范围的文明发展成果，扩大解释宪法中的少数人权利，这一做法受到了来自原旨主义者们的强烈反对。原旨主义者们反对在美国的国内问题上依赖于国外的法律或经验，并且不能接受被司法能动主义影响的法官所采取的比较主义宪法解释方式。宪法的根本法地位使得宪法解释必须坚守不变的文本，但是司法活动是为了解决争端的，固守宪法文本则宪法解释无法直面社会问题。对外国法的频繁援引在美国联邦最高法院的审判中出现，这使它在客观上形成了不容被忽视的地位。

一、美国宪法解释中援引外国法的历史实践

在美国宪法解释的历史中，始终存在着大法官援引外国法进行宪法解释的实践。根据不同时期宪法解释中所援引的外国法的范围和程度，笔者将美国宪法解释中援引外国法的历史实践分为三个时期，并从中发现援引外国法对美国宪法解释理论的推动及局限性。自美国联邦最高法院取得宪法最终解释权至19世纪为第一时期，在这一时期主要集中在涉及海洋、船舶及外国财产等案例的宪法解释，所援引的主要为国际法。建国初期的美国宪法解释缺少理论基础，国际法对于当时的美国具有重要意义。20世纪前80年为第二时期，其他国家法律或者法律实践经验在美国宪法解释中频繁出现。20世纪80年代至今为第三时期，在美国宪法解释中出现了系统全面援引外国法现象。这主要体现在关于宪法第八、十四修正案的解读中，大法官频繁援引国外和国际上的价值观和实践。这种激进的做法导致了联邦最高法院大法官们内部的分歧，反对宪法解释中出现外国法的原旨主义者在这一时期掀起了关于是否可以援引外国法问题的大论战*杜涛：《美国最高法院关于外国法的大辩论》，《美国研究》2010年第3期。。原旨主义与受现实主义影响的司法能动主义之间的争论愈加激烈，是否可以援引外国法成为这一时期宪法解释理论争论的焦点。

(一)主要援引国际法时期

自美国联邦最高法院取得宪法最终解释权至19世纪，宪法解释援引的主要为国际法。在这一阶段的宪法实践中，美国和外国法律之间没有像如今一样泾渭分明，并且美国宪法的文本和判决中渗透着跨国的法律概念[注]Daniel A. Farber, “The Supreme Court, The Law of Nations, and Citations of Foreign Law: The Lessons of History”, California Law Review, 2007, 95, p.1335.。国际法对美国宪法的影响一直持续着，美国在许多判例中均使用过国际法[注]Harold Hongju Koh, “The Globalization of Freedom”, Yale Journal of International Law, 2001, 26, p.305, p.308.。与当今国际法的含义不同，美国宪法条款中提到的国际法(law of nations)，主要指向海洋法、商法、涉及外籍人员的法律等[注]U.S. Const. art. I, § 8, cl. 10.。国际法的准确含义最终在Sosa v. Alvarez-Machain案中被总结出来。第一层含义指涉及国与国之间的行为准则。第二层含义指外国人的行为标准，包括刑事、行政法，尤其是商业利益纠纷处理规则。第三层含义包括国际刑事犯罪的问题，比如海盗[注]542 U.S. 692, 731 (2004).。

这一时期援引外国法的宪法解释判例主要集中在涉外船舶、外国的财产归属等问题。除此之外，还有与奴隶制度有关的著名判例。1804年Murray v. Schooner Charming Betsy案涉及船只是否“因违反美国法律而受到扣押和诉讼”[注]6 U.S. 64 (1804).。大法官马歇尔提出：“美国的法律在解释过程中应该保持与国际法(law of nations)一致”[注]Steven G. Calabresi and Stephanie Dotson Zimdahl, “The Supreme Court and Foreign Sources of Law: Two Hundred Years of Practice and the Juvenile Death Penalty Decision”, William and Mary Law Review, 2005 December, 47, p.743.。本案建立的Charming Betsy准则贯穿整个历史，也就是阐释国会的立法不得违反国际法。1808年Rose v. Himely案涉及在圣多明各的法国法庭，美国最高法院需要回答是否可以审查一个外国法庭的管辖权问题。马歇尔大法官参考了英国1776年之后的若干判例，认为这些国外判决“只要属于文明社会的国家，即使外国判决也有影响力”[注]9 U.S. 313(1808).。1825年与奴隶贸易有关的判例Antelope案，首席大法官马歇尔指出，美国和英国的公众普遍都认为奴隶贸易应该被压制，这个观点是“广泛的”，比如英国海军部高级法院在1776年作出的若干决定[注]23 U.S. 66 (1825).。由于英国禁止奴隶贸易，原告无权利要求法庭对奴隶贸易有关的利益损失进行赔偿。1857年的Dred Scott v. Sandford案，以支持奴隶制度的判决而出名。法庭引用了《独立宣言》中的关于种族歧视的意图，并援引外国法渊源论证了在当时的“文明社会”都同意把黑奴排除在社会尊严考虑的范围之内的观点。这些渊源包括外国学者、罗马法、1776年英国的有关决定以及欧洲法律[注]60 U.S. (19 How.) 393 (1857).。本案的反对意见也引用了英国的案例以及欧洲的民法来支持对法院的批评：由于文明世界的政府和国家已经同意排除对“黑人种族”的歧视，所以奴隶制是其命运等论调及多数意见都与“国际法的基本原则”相冲突[注]James N.G. Gauthen, “Horizontal Federalism in the New Juridical Federalism: A Preliminary Look at Citations”, Albany Law Review, 2003, 66, p.783.。

(二)援引西方其他国家法律时期

20世纪初到20世纪80年代，援引外国法的美国宪法判例大量援引其他国家的，尤其是西方社会在刑事诉讼过程中的权利保障方面的经验和做法。

1905年Lochner v.New York案中,纽约制定了面包店和糖果店的工人每天工作10小时、每周工作60小时的法令，法官判决该法令违宪[注]198 U.S. 45 (1905).。大法官哈伦调查了其他国家的平均工作时间和强度[注]据当时的数据，不同国家的平均工作时间为：澳大利亚为8小时，英国为9小时，美国为9小时，丹麦为9小时，挪威、法国、德国和瑞士为10小时，俄国为12小时。，并以此作为判案的依据。内战时期Muller v.Oregon案中法官参考了英国、法国、德国、荷兰针对妇女的劳动权益保障的立法[注]208 U.S. 412 (1908).，本案的判决起码在表面上避免女性长时间过度劳动[注]Ruti Teitel, “Comparative Constitutional Law in a Global Age”, Harvard Law Review, 2004, 117, p.2570, p.2589.。1937年，Palko v. Connecticut案中，在考虑第五修正案的禁止双重危险原则是否应该适用于各州的问题时，本杰明·卡多佐法官参考了国外的法律实践，“强制自证是欧洲大陆法系既定程序干预的内容”[注]302 U.S. 319 (1937).。1958年Trop v. Dulles案中，法院认为，应该从“成熟的文明社会不断发展的道德标准”里寻找“残酷和不寻常的惩罚”的含义，这里的“‘成熟社会’可以是世界其他国家”。最高法院判定美国宪法第八修正案禁止剥夺公民的国籍这种刑罚，“对于被剥夺国籍的刑罚的看法，世界文明国家一致认为是残酷的”[注]356 U.S. 86(1958).。1966年，Miranda v. Arizona案提出了一个著名的观点：美国宪法修正案第五条禁止在没有事先告知宪法权利的情况下对被告进行审讯[注]384 U.S. 436 (1966).。首席大法官厄尔·沃伦认为：“审讯特权超过了社会认为的必要性”。在参考英格兰、苏格兰、印度、锡兰警察审讯实践后，本案中法庭还专门引用了1912年以来英国审理程序中的“法官规则”、嫌疑人可以获得没有警察询问前的陈述权，以及个人与律师协商的权利应被明确承认[注]Steven G. Calabresi and Stephanie Dotson Zimdahl, “The Supreme Court and Foreign Sources of Law:Two Hundred Years of Practice and the Juvenile Death Penalty Decision”, William and Mary Law Review, 2005, 47, p.743.。

(三)外国法援引在争议中走向系统全面时期

20世纪80年代至今，一部分美国联邦最高法院的大法官将外国法援引系统的用于宪法解释，集中体现在对宪法第八修正案和第十四修正案的解释中。由于该时期对外国法全面、系统地援引并将个人权利进行了扩张的解释，导致了原旨主义者与司法能动主义者之间对于是否可以援引外国法进行宪法解释展开了激烈论战。在20世纪80年代反对派大法官们掀起了全面否定外国法援引的浪潮。自2002年以来，坚持援引外国法的大法官们确立了若干著名的扩张解释个人权利的判例，积极促进外国法援引在宪法解释中发挥作用。

从20世纪80年代起，斯卡利亚大法官旗帜鲜明的反对外国法援引，他坚定的反对意见甚至已经盖过了受现实主义影响的比较宪法方法的光芒，使得原旨主义宪法解释的道路被人们重视起来。1989年Stanford v. Kentucky案中，斯卡利亚大法官所代表的多数派意见提到，对16或17岁被判有罪的被告，判决其死刑的做法并没有违反道德标准的要求，是符合宪法的。美国宪法第八修正案已经将美国对死刑犯尊严的理解体现出来了。至于本案中有关反对死刑的意见里提到西欧法律体系不会对青少年执行死刑的论据，斯卡利亚大法官以不相关为理由将其驳回，且认为此时对欧洲法律实践的援引是对美国宪法先例的背叛[注]492 U.S. 361, 369 n.1 (1989).。1997年Printz v. United States案涉及州政府官员必须执行联邦枪支管制的法令是否违反宪法的问题。斯卡利亚大法官的意见里提到，当代外国法律实践经验与美国宪法解释不相关。大法官布雷耶的意见被反驳，斯卡利亚认为解释宪法中，美国毕竟不是欧洲，援引外国法并不合适[注]521 U.S. 898, 921 n.11 (1997).。此外，1999年的Knight v. Florida案中，法院拒绝考虑被判死刑的囚犯接近20年仍未被执行死刑的做法是否构成了“残忍和不寻常的惩罚”。为了证明自己的观点有国际共识，大法官布雷耶认为可以依据津巴布韦和印度的判决确定什么是“残酷和非人道的刑罚”，但大法官托马斯拒绝了这两者的相关性[注]120 S. Ct. 459 (1999) (denial of cert.).。

自2002年以来联邦最高法院在Atkins v. Virginia、Lawrence v. Texas、Roper v. Simmons这三个判例中使用了当代外国法律作为解释的助手，从而极大地扩大了第八和第十四修正案对刑事被告的保护的实质性范围，能动主义宪法解释理论再次取得主动地位[注]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第3页。。宪法解释理论偏离了大法官斯卡利亚的立场，再次转向了能动主义。由于保护个人尊严、扩大平等和少数人权利范围的诉求日益增加，法官不能再回避案件，而应该充分利用宪法解释，以一种实用主义的态度，利用比较研究，强调司法机构对问题的解决。虽然伴随着激烈的反对意见，但从2002年起至今的司法实践中，最高法院开始以前所未有的速度援引外国法[注]Javier H. Rubinstein, “International Law’s New Importance in the U.S.”, National Law Journal, 2003(Sept.15), p.11.。2002年的Atkins v. Virginia案中，联邦最高法院最终判决对存在智力障碍的被告执行死刑是违反宪法第八修正案禁止“残酷和不寻常的惩罚”的。大法官史蒂芬在判决意见的脚注里提到国际社会“也压倒性地反对处决智障罪犯”。他说：“尽管这些因素绝不是决定性的，它们的一致性与立法证据进一步支持了我们的结论”[注]536 U.S. 304 (2002).。2003年的Lawrence v. Texas案将第十四修正案中保护隐私利益的实质性正当程序条款扩展到同性恋者间两厢情愿的亲密行为。这一判例推翻了先例，在多数派意见中，大法官肯尼迪以反对先例作为开头，提到：“更重要的是，在鲍尔斯判决之前的五年中，欧洲人权法院考虑了一个与鲍尔斯类似的案例，法院认为欧洲的《保护人权与基本自由公约》使禁止同性恋行为的法律无效。”[注]539 U.S. 558 (2003).2005年Roper v. Simmons案推翻了先例中斯卡利亚大法官的观点，本案确立了不能对18岁以下的罪犯实施死刑。肯尼迪大法官的依据包括英国法律和国际材料，以及有关的国际人权条约。判决意见中提到，与外国司法比较，“美国是世界上唯一继续对未成年罪犯判死刑制裁的国家，这是一个严酷的现实”，“国际社会的意见，不是控制我们的结果，而是提供尊重、和确认自己重要的结论”[注]543 U.S. 551 (2005).。

二、外国法援引下美国宪法解释理论的发展

在第二时期，大法官们借助外国法的渊源，采取了受到现实主义影响的司法能动理论所提倡的比较宪法途径，帮助美国宪法走出原旨主义设定的固化、僵硬的困局。这一时期原旨主义和司法能动理论都对美国宪法解释理论产生了复杂的影响。在19世纪末到20世纪初，实证主义在美国取得了实质性进展，形式推理倾向增强。受到实证理论的影响，“有效的法律只能是官方发布的某种东西——一种渊源取向的标准——以及法律与道德必须严格分开”[注]P.S.阿蒂亚、R.S.萨默斯:《英美法中的形式与实质：法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏、陈林林、王笑红译，北京:中国政法大学出版社，2005年，第211页。。因此，原旨主义理论起初在宪法解释理论中占有重要地位，法官坚守制宪者的原初意图，宪法解释回避外国法援引。但从20世纪二三十年代开始，面对复杂的社会问题，原旨主义的理论地位受到倡导司法自由裁量的现实主义思潮挑战。现实主义者主张宪法的意义存在于社会现实中，对外国法渊源的援引回到宪法解释里[注]徐振东：《客观主义和现实主义——美国判例制度下的宪法解释方法论》，《浙江社会科学》2006年第3期。。在这一阶段外国法援引帮助美国宪法解释走出国内限制，解释宪法时可参考的内容不局限于国内经验或者先例。现实主义强调实用性，除了宪法文本，几乎一切对宪法解释有帮助的渊源都可以援引[注]徐振东，《客观主义和现实主义——美国判例制度下的宪法解释方法论》，《浙江社会科学》2006年第3期。。虽然原旨主义宪法解释理论对比较主义宪法解释理论支持外国法援引的做法展开了激烈的批判，但宪法的社会目的仍需要由现实主义理论实现。现实主义影响下的司法能动理论强调援引外国法可以修正原旨主义的狭隘性。

三、对美国宪法解释中援引外国法的反思

宪法解释中外国法的援引本是超越国界的法律交流、文明互动，是一种法律体系开放性的表现，更是一种对本国本民族文明自信的表现。美国宪法解释中虽有外国法援引的实践，但一直存在对外国法援引的激烈反对意见，以及在外国法援引领域的局限性。在这个角度上，美国这一自称开放的先进文明国家却表现出其孤立和偏执的本质[注]Roger P. Alford, “In Search of A Theory for Constitutional Comparativism”, UCLA Law Review,2005,52, p.642.。美国在宪法解释中援引外国法问题上的局限性和片面性比较突出地体现在以下几个方面：美国国内对于是否援引问题上的争论不断体现出国内保守势力的顽固；即使援引外国法也只片面关注西方文明的发展成果；外国法在美国宪法解释中能够发挥的作用极为有限等。

在关于外国法援引的争论中，反对派中以大法官斯卡利亚的保守观点最为突出，整个20世纪80年代，他鲜明反对援引外国法。比如在Stanford v. Kentucky案中，斯卡利亚大法官认为，对被判有罪的未成年被告处以死刑的做法，并没有违反道德标准的发展，因此是符合宪法的。他认为不应参考欧洲法律体系不对青少年执行死刑的论据，且此处援引外国法是不合适的。外国法与美国宪法没有相关性，援引外国法是背叛先例的且没有必要[注]492 U.S. 361 (1989).。保守派大法官阿利托曾在国会听证会上表示，解释美国宪法条文时出现外国法律是不应该的，“国父们一定被气晕”[注]杜涛：《美国最高法院关于外国法的大辩论》，《美国研究》2010年第3期。。我国有学者认为，2005年的Roper v. Simmons案彻底激发了针对外国法援引的大辩论[注]刘晗：《宪法全球化中的逆流：美国司法审查中的外国法问题》，《清华法学》2014年第2期。。保守派的法官们在法庭外的若干场合也对这一问题展开辩论。比如在美国企业研究所会议中斯卡利亚大法官提到，援引外国法违背建国者的意图，美国法官也不能依照欧洲的法律审理美国宪法案件[注]刘晗：《宪法全球化中的逆流：美国司法审查中的外国法问题》，《清华法学》2014年第2期。。保守派的反对者以坚持原旨主义为理论基础，认为缺少相关性的外国法会导致误用、司法的恣意以及违背人民意愿。有的大法官提到：“宪法解释不需要参考其他国家经验，最简单的理由就是其他国家不具有与美国相同的法律或道德框架”[注]Antonin Scalia, “Originalism: The Lesser Evil”, University of Cincinnati Law Review, 1988, 57, p.849.；“我们不需要外国法以求达到最优的判决，依据美国宪法提供的判决是唯一的、必然的判决”[注]Anna-Bettina Kaiser, “‘It Isn’t True that England Is the Moon’: Comparative Constitutional Law as a Means of Constitutional Interpretation by the Courts? ” German Law Journal, 2005, 16(3), p.179.。

立场保守的大法官们对外国法援引的抵制背后，是原旨主义和能动主义间一直保持着紧张关系。美国的宪法解释受到西方政治文明的影响，美国政治中的权利与法治之间的张力，导致在司法领域中出现扩张解释权利为导向的积极主义和法治为导向的保守主义，体现在司法领域，也就是司法能动主义及司法克制主义[注]崔雪丽:《美国宪法解释研究》，山东大学博士学位论文，2011年。。原旨主义则是司法克制主义中最有特征并且更为人所知的方法论。在原旨主义批评能动主义者的自由裁量权是否合理的同时，原旨主义理论也有其无法回避的缺点。原旨主义者声称能保证对美国宪法原意的忠诚，而实际上原旨主义唯一依据——“原旨”的含义是什么，美国宪法理论至今无法确定。对于原旨的解释，并不能确定它指向的是制宪者原意，还是文本原意。美国保守派大法官坚守着原旨主义作为反对外国法援引的理论依据，但是无法回避形式主义带来的狭隘和封闭的结果。

2．片面援引欧洲地区法律。联邦最高法院所援引的外国法来源上集中在“西方文明社会”的法律渊源，主要集中在英国和欧洲大陆国家。美国联邦最高法院很少关注世界上其他国家的法律渊源。美国联邦最高法院除了关注英国的判例，法官还大量援引欧洲自然法思想、英国判例和国际惯例，均以获得“文明社会”承认为目的[注]Chisholm v. Georgia, 2 U.S. (2 Dall.) 419 (1793).。自美国联邦最高法院将援引外国法的范围从“西方文明社会”扩展到“世界各国”开始，一系列援引外国法的做法受到来自原旨主义者的激烈的否定。

美国宪法解释比较常用的外国法渊源是同法系国家的判例，首席大法官马歇尔经常援引同时代的，也就是1776年后英国法院的判决，他在不止一次的场合特别提到了英国海军大臣威廉斯科特爵士的决定和意见[注]Daniel A. Farbe, “The Supreme Court, the Law of Nations, and the Citations of Foreign Law: The Lessons of History”, California Law Review, 2007, 95, p.1335.。前文提到的涉及奴隶制度问题的著名判例Dred Scott v. Sandford中，为了了解奴隶问题的解决思路，有的法官讨论了英国著名的判例奴隶Grace案[注]2 Hagg. Adm.R.94 (High Court of Admiralty, 1827).。西方社会的法律制度也常常出现外国法渊源的形式，比如Thompson v. Oklahoma案中，大法官Stevens的多数派意见中提到其他国家有关死刑的法律制度，也就是他所提到的英国、新西兰和苏联尽管保留死刑，但是禁止将其实施在未成年人身上。并且“死刑已经在法国、葡萄牙和荷兰，以及全部斯堪的纳维亚地区国家内废除。即使在加拿大、意大利、西班牙和瑞士保留死刑，但是只是被作为例外才实施。”[注]487 U.S. 815 (1988).在2002年后关于死刑问题的几个著名判例中，欧洲的人权条约常常被提及，并在同性行为有关的Lawrence v. Texas案的意见中出现。20世纪以来，当社会问题成为宪法主要关注对象时，法官研究问题的资料集中在其他欧洲国家的调研数据，比如前文Muller v. Oregon案提到的工作时长的数据，还有1997年Washington v. Glucksberg案援引的荷兰有关自杀案件的统计数据。美国的法律和宪法思想家从革命到内战都曾参考过西方法庭的裁决和西方法律学者的观点。比如瑞士法学家瓦泰尔(Emmerich de Vattel)，他假定社会有义务保护其成员，不能凌驾于自然权利。他的观点被美国最高法院引用了150多次，最近的一次在2004年[注]Martha F. Davis, “The Spirit of Our Times: State Constitutions and International Human Rights”, New York University Review of Law & Social Change, 2006, 30, p.359.。

在宪法解释中援引外国法的做法看似是法律体制开放性的体现，但是从援引地区上可以发现，美国联邦最高法院在援引外国法方面是有条件的，它仅仅关注西方社会的法律渊源的参考价值，因此并不具有真正的开放性。

3.效力的局限性。外国法渊源在美国的宪法解释中大多充当说服性资料，不具有直接的效力。即使支持援引外国法的法官和学者对这种做法的态度也非常谨慎。他们认为美国利用外国资源向国际社会发出了一个信号，即国际社会的观点被认为值得引用和尊重的，但援引外国法不能产生重要的实质影响，不涉及任何价值观[注]Ganesh Sitaramana, “The Use and Abuse of Foreign Law in Constitutional Interpretation”, Harvard Journal of Law & Public Policy, 2009, 32, p.656.。面对使美国宪法解释产生实质变化的外国法援引时，学者们的态度都非常谨慎。Joan L.Larsen论述“实质推理”中提到，在这种类型下法官“不是为了推理，而是为了结果”。法庭依据外国已经被采纳的规则作为判案理由，以“大家都是这样规定”的作为援引外国法的合理依据，缺少进一步有力的论证。在这种方式被充分论证之前，还是尽量避免这种对外国和国际规范的使用,毕竟，“我们诠释的是美国宪法”[注]Po-Jen Yap, “Transnational Constitutionalism in the United States: Toward a Worldwide Use of Interpretive Modes of Comparative Reasoning”, University of San Francisco Law Review, 2005, 39, p.1044.。将宪法解释理论进行系统分析的Mark Tushnet教授，也是相当温和地主张援引外国法，“美国法院在某些时刻可以通过对其他地方的宪法经验进行谨慎而小心的分析，从而获得对美国宪法的适当解释的见解”[注]Mark Tushnet, “The Possibilities of Comparative Constitutional Law”, Yale Law Journal, 1999, 108, p.1227.。我国有学者认为，支持援引外国法的法官们对于外国法在美国宪法解释中的作用有一定共识，即外国法仅具有说服力的权威(persuasive authority)[注]林彦、杨珍：《美国联邦最高法院对外国法的态度》，《华东政法大学学报》2012年第2期。。也有学者总结到，不论是否支持援引外国法，美国联邦最高法院的法官们都同意外国法没有约束力，并且几乎没有一起判例将外国法援引作为判决依据[注]杜涛：《美国最高法院关于外国法的大辩论》，《美国研究》2010年第3期。。

联邦最高法院的法官也曾表示，支持援引外国法并不能表示外国法渊源对美国宪法判决有约束力。在Roper v．Simmons案中，大法官肯尼迪指出：“世界上的观点和看法对于我们的判决没有约束力，但是可以帮助我们，增加我们的结论的确定性”[注]Roper v.Simmons,125 S.Ct.1183,1200 (2005) ．。在Washington v. Glucksberg案中，虽然伦奎斯特大法官在脚注中提到了其他国家的立法，用以增强自己已有观点的说服力，比如“英国和新西兰它们也卷入了同样的争论中”，尤其是他具体指出了加拿大最高法院拒绝“《加拿大权利与自由宪章》将协助自杀作为基本权利”[注]521 U.S. 702 (1997).。但是在一份法庭之外的发言中，伦奎斯特却表示：“现在，宪法法律在很多国家有坚实的基础，这正是美国法庭可以开始寻求其他国家法庭判决辅助我们作审判的时刻了”[注]Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304, 322 (2002) (Rehnquist, CJ. dissenting) (alteration in original) (citations omitted).。可见，外国法渊源仍被定位在“辅助”的角色上。

四、结语

文明之间需要对话而不是排斥。宪法法律所追求的公平正义等是全人类的共同价值目标，并且一国宪法法律发展离不开全球化的大环境。宪法法律应该吸收人类文明的优秀成果，在以主权为底线的前提下发展。当代美国保守派大法官们仅仅关注国内而否定或忽视其他地区的宪法法律发展，这种大国沙文主义不可取。

若按照美国保守派大法官的观点，只有坚守原旨主义的思路，在宪法解释中拒绝考虑来自国外的经验和法律渊源，才能保证宪法解释的纯粹性。这种看法不仅脱离实际，还与制宪者们的想法相去甚远。与之对应，为了结合社会发展动态，尤其是同时期其他国家的经验和做法，能动主义在实践中以大量外国法援引的比较主义方法作为其观点论证之不可缺少的部分，外国法援引帮助宪法解释实现宪法的社会目的。在原旨主义影响下的宪法解释跳脱不出宪法原旨的限定范围。在面对社会问题时，法官通常会以政治问题不属于司法裁决范畴为理由而选择回避。这种情况下，法官确实没有超过司法权力的界限，但消极无作为也无法实现宪法的价值。现实主义影响下的美国联邦最高法院司法能动者倡导援引外国法，帮助宪法解释回应现实问题，回应社会发展，宪法解释理论也就可能保持与世界文明发展方向一致。

外国法援引带来的积极影响之所以在美国受到了保守派的坚决抵制，是由于援引外国法导致美国宪法中个人权利发生实质变化，并将被国际社会认可的价值囊括到其宪法中,从而引起了美国宪法解释中援引外国法的大论战。保守派大法官们认为援引外国法带来了法官在宪法解释中的自由裁量权扩大，违背了原旨，并影响了主权和民族的独立性。美国国内反对外国法援引的理由包括，认为外国法缺少与美国法律的相关性、援引外国法有悖制宪者原意、会导致司法恣意、产生不利于主权的后果。援引的外国法也仅仅集中在欧洲等西方国家却忽视世界其他地区的文明发展成果，并且外国法渊源仅能作为说服性资料。即使支持援引外国法的大法官的看法也有局限，支持援引的学者们对此也保持警惕和谨慎的态度。在如何对待外国法援引问题上，大国沙文主义和盲目的优越性导致美国忽视自身的理论缺陷，选择一条偏执封闭的道路。

当然，这些反对援引外国法的意见有其合理部分，即如何在法律的开放性与司法主权、民族独立性之间保持平衡，美国提供了可借鉴的经验。世界上已经形成了更加平等的文化交流，这是不能回避的客观事实。外国法渊源的出现，尤其是世界文明的发展成果在美国宪法解释中的体现，符合世界发展的潮流。