数字图书馆建设中的孤儿作品利用模式研究*

邵 燕

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)

大规模数字化是帮助更多人在网络时代获取知识，促进社会文化发展的重要举措，关系到一个国家的文化竞争力和公共利益。随着网络数字技术的发展和公众对知识获取需求的加强，图书馆等文化机构的大规模数字化问题已经迫在眉睫，而孤儿作品的利用则是其中不可回避、无法越过的一个重要问题，因此数字图书馆的发展壮大离不开对孤儿作品问题的研究。

一、数字图书馆中的孤儿作品问题

(一)美国的孤儿作品问题

孤儿作品真正引发全球的关注是因为谷歌数字图书馆计划，因此数字图书馆和孤儿作品可谓关系密切。2004年美国谷歌公司计划打造全球最大的数字图书馆，却由于部分图书没有获得著作权人授权而被诉侵权，这部分图书绝大部分是尚在保护期内的绝版图书，其中很多是孤儿作品。2008年谷歌与原告达成和解协议，却因涉及孤儿作品问题而遭到竞争对手、美国司法部、版权局以及外国政府的强烈指责，最终被法院否决。反对意见认为和解协议实际上给了谷歌控制孤儿图书、排除竞争对手的垄断权。美国版权局和法院也都认为孤儿作品问题应当由国会立法而不是由民间组织或者司法解决。因此尽管2013年美国法院判决谷歌数字图书馆复制和搜索图书的行为不构成侵权，但却没有明确处理孤儿作品问题。

美国另一个类似案件，HathiTrust数字图书馆项目中的“孤儿作品项目”也因著作权人的极力反对而被无限期搁置。可见孤儿作品问题是数字图书馆建设中不可回避但又特别敏感复杂的一个问题。2006年和2008年美国两次提出《孤儿作品法案》，但都因争议过大而未获通过。美国政府并未气馁，近年来多次发动和召开调查讨论，研究“孤儿作品和大规模数字化”的问题，意图为下次法案的通过打好基础。由此可见，孤儿作品问题在美国是随着图书馆的大规模数字化而变得更加突出的。

(二)欧盟的孤儿作品问题

在欧盟，数字图书馆建设就是欧盟孤儿作品立法的直接原因。欧洲向来重视对文化遗产的保护，而谷歌数字图书馆计划更是激发了欧盟和成员国加快建立欧洲统一的数字图书馆的要求，以便在数字时代的文化竞争中不落后于美国。

在建设数字图书馆的过程中欧盟发现，在各种类型传统文献资料中都存在着大量的孤儿作品，整个欧洲属于孤儿作品的图书高达300万种，约占全部有著作权图书的13%。[1]2009年英国数字技术研究机构JISC所发布的研究报告[2]表明，在英国503家文化、教育等公共部门所收藏的各类文献中孤儿作品的平均比例是5%～10%，有一些机构，比如档案馆和图书馆，在他们的馆藏中比例高达21%～30%。丹麦国家图书馆收藏的1880—1930年出版的16万种图书因年代久远、著作权人情况不明导致这些图书的著作权状况无法确定。[3]显然，孤儿作品已成为建立数字图书馆的主要障碍，因此欧盟紧锣密鼓地展开了对孤儿作品问题的调查和研究。

2008年欧盟委员会数字作品计划(e Content Plus)斥巨资建立了“著作权信息和孤儿作品可检索注册项目”(ARROW项目)，专门整理分析著作权人和作品的权利状态，2012年9月颁布了《欧盟孤儿作品指令》，对孤儿作品正式立法。

从欧盟孤儿作品的立法过程可以看出，欧盟是在其数字化战略过程中寻求孤儿作品问题的解决方案，其解决孤儿作品的初衷就是为了推动欧洲文化的发展和传播，因此它的方案限定在图书馆等公益机构的非商业性利用中。

(三)国际组织对孤儿作品的关注

孤儿作品与数字图书馆的关系也引起了相关国际组织的关注，比如世界知识产权组织著作权与相关权常设委员会(以下简称SCCR)正在讨论的《图书馆和档案馆限制和例外条约》。此条约是为了应对全球数字化技术变革对图书馆、档案馆带来的挑战而发起的，目的是为所有国家建立一个基本的图书馆、档案馆例外与限制基础，并为各国著作权法规定一个与国际法相一致的框架。经过多年讨论，SCCR于2012年第24届会议通过了《载有关于图书馆和档案馆例外与限制适当国际法律文书(无论采用任何形式)的评论意见和建议案文的临时工作文件》(以下简称《工作文件》)，《工作文件》将关于“图书馆与档案馆的例外与限制”的提案分为十一个议题，其中一个就是关于孤儿作品。各国对孤儿作品的定义和范围，使用方式以及认定程序等问题都进行了激烈的讨论。[4]

SCCR的讨论表明，孤儿作品问题是图书馆、档案馆的限制和例外中的一个重要且不可回避的问题，对于这些公益机构能否在满足公共需求方面充分发挥作用起着重要作用。IFLA/IPA联合会筹划指导小组联合主席Claidialux曾说：“对信息使用者、图书管理员、出版商以及作者等来说，孤儿作品是件坏事。如果太多的作品因为无法追溯著作权人而被搁置起来，将会阻碍创新，阻碍进步。”

(四)我国的孤儿作品问题

目前我国尚无机构对孤儿作品的数量和规模做过系统调查，但根据我国历史文化和法律的现实情况估计，我国孤儿作品应该为数不少。以民国文献为例，北京图书馆编、书目文献出版社(现在的国家图书馆出版社)1986—1997年陆续出版的《民国时期总书目》(此书目以北京图书馆、重庆图书馆、上海图书馆的馆藏为基础编撰)收录中国大陆地区1911年到1949年9月出版的中文图书12万四千余种。[5]据该书目的主持者王润华先生判断，书目的收书率约为90%。以此推断，民国图书的总数大约13万7千余种，[6]而国家图书馆所收藏的民国文献更多，总计约67万册(件)，包括期刊20万册(件)、图书45万册(件)、报纸合订本2万余册。[7]根据我国现行《著作权法》，如果这些作品的著作权人是1965年之后去世的，那么作品仍在保护期内，受著作权法保护。由于年代久远等原因，这些作品的著作权人很大程度上难以查明或找到，从而成为孤儿作品。

而现实中已经出现使用作品却找不到作者的情况。比如1997年一家广告公司在制作电视广告时，决定使用儿歌《找朋友》做主体音乐，经大量查找却未能找到作者或著作权人，为向歌曲作者支付著作权费，该公司在国内首次公开刊登广告寻找著作权人，但在1998年却出现了两位作者同时主张此歌著作权的情况。[8]2012年人民教育出版社委托中国文著协向作者发放其2011年法定许可教科书的稿酬68.65万元，涉及作者1400余位，文字作品2904篇，涵盖各类教科书80种。其中，有1200多篇作品暂时联系不到著作权人，这中间又有300多篇“孤儿作品”。对于那些暂时联系不到作者的文学作品，文著协在官方网站上公布作者姓名和篇名，希望作者看到可以主动联系文著协。对于未署名的孤儿作品，文著协在官网和微博上发布作品的篇名，希望借助网络的力量，帮助这些“孤儿作品”早日回家。[9]

可见，孤儿作品在我国现实存在，只是因为我国数字图书馆项目发展滞后，没有大量的使用需求，缺乏激发这一问题的导火索，加之国民的著作权保护意识还比较薄弱，才导致这个问题显得没那么迫切，从而没有引起广泛的关注。

事实表明，孤儿作品并非少数地方的个别现象，而是很多国家和地区共同存在的大问题。而找寻著作权人所需的高昂成本也成为阻碍孤儿作品利用的重要因素。孤儿作品问题涉及知识的利用和创新，涉及数字图书馆的开发，是国家创新政策的一个重要部分，值得专门制定解决方案。正如美国众议院代表Marybeth Peters所说：“孤儿作品是全球性的问题，每个国家都存在孤儿作品，而且我相信，每个国家迟早都要主动考虑出解决方案。”[10]

二、孤儿作品利用模式分析

孤儿作品指的是仍在著作权保护期内，但是著作权人不能确定，或者虽然能够确定，但经过勤勉查找仍不能找到著作权人的作品。因此理论上孤儿作品仍享有著作权，对它的利用应当符合著作权法的基本规则，获得合法授权。但由于找不到著作权人，只能通过立法来确定一种可行的授权办法。

因为立法初衷、立法理念和具体的制度环境各不相同，不同国家采取的利用方案差别很大，主要有限制救济、特定限制、中央授权许可、延伸性集体管理等方案。其中限制救济是美国特有的方案，针对所有类型的作品和所有利用方式，采用个案审查和事后赔偿的模式，但由于争议过大尚未获得通过；特定救济是欧盟的方案，只限于图书馆等公益机构的非商业性利用，待著作权人出现并主张权利时再付费，具体授权方式由成员国自行决定。中央授权许可和延伸性集体管理是目前大部分国家所采取的模式，包括欧盟部分国家。比如加拿大、日本、韩国、印度、英国、匈牙利等国采取的是中央授权许可模式，捷克、瑞典、挪威、丹麦、冰岛、芬兰等北欧国家采取的是延伸性集体管理模式。

目前尚无一种普遍适用的解决方案，应该说每种方案都各有利弊，但总体来看，所有解决方案基本上都围绕着两个目标：一是降低查找孤儿作品的成本，促进孤儿作品的传播和利用；二是方案要有法律确定性，减少利用孤儿作品的法律风险。

国内学者对孤儿作品的授权模式也进行了热烈的讨论，提出了各种不同的设想。我国2014年6月发布的《著作权法(修订草案送审稿)》第51条规定：“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：(一)著作权人身份不明的；(二)著作权人身份确定但无法联系的。”这意味着我国拟对孤儿作品的利用采取的是“中央授权许可+提存”的方式，而且没有限定利用范围，表明对所有孤儿作品的所有使用方式都采取这一种模式。

中央授权许可是指孤儿作品的利用是由一个国家的中央政府机构授权产生的。当个人或者机构使用者根据法定程序进行勤勉查找但未找到著作权人的情况下，向中央授权机关申请，经授权机关审查符合条件后，授权使用孤儿作品。这种制度通常配合着提存制度，即使用者在使用前提前支付授权费，由第三方机构为重新出现的著作权人保存一段时间，在这之后资金通常由行政机关为不同的目的而使用。

这种方式最大的优点能够给予使用者法律上的确定性，即当获得国家机关的授权许可后，他们对孤儿作品的使用就是合法的，不必为将来著作权人重新出现并被诉侵权而担心。特别对于商业利用孤儿作品而言更具优势。因为商业利用者最担心的就是事后承担高额的侵权赔偿和禁令处罚，他们需要的就是法律保障他们使用的安全性。而事前付费的方式就相当于他们和著作权人通过市场渠道进行协商获得了使用许可而支付的使用费，并没有给商业利用者造成额外的负担。

但这种模式的弊端也很明显，就是成本高，效率低。这种模式要求在使用前必须经中央机关的逐个审查，导致过程复杂缓慢，效率低下，也很难预测是否申请者将成功或是否要求成本更高的查找，因而可能会阻碍未来使用者申请授权，特别不适合非营利性使用的情况。事实上，从加拿大的实施情况看，著作权委员会从1990—2012年共授权了260个申请，拒绝了8个申请。[11]每年平均12件的授权量只代表了加拿大实际或者潜在使用孤儿作品的水桶里的一滴水。从加拿大公开的申请文件数量看，在2010年之前共提交了441个申请，使用大约12640个待定的孤儿作品。而这441个申请只是著作权委员会公开的申请数，事实上著作权委员会收到的请求远远多于正式的申请。[12]其中从1990年8月(第77条孤儿作品条款开始生效)到2008年7月这18年中，所有许可的总费用不到70000加元，可能还不够维护这个制度的成本，甚至申请和审核一个许可的成本可能超过了平均的许可费用。[13]日本在1972—2010年强制授权许可的总数是82个，作品总计158601件，其中20个是在1972—1998年授权的，62个是在1999—2010年授权的。相对于一国预计的孤儿作品数量而言并不是很多。

因此该模式更适合于单个或少量作品的商业性利用，以及演绎作品这种利用方式，一方面，严格的审查可以保障著作权人的利益，另一方面，审查授权的复杂性也不会对孤儿作品的利用造成过多影响，不会因为海量的申请导致机构负担过重的情况。但该方式显然无法适用于图书馆、档案馆等公益机构的大规模数字化项目。于是为了弥补该模式的缺陷，有些原本采取中央授权许可的国家也增设了延伸性集体管理模式。比如英国2013年《企业监管法》就采取了双层孤儿作品授权制度，针对不同类型的利用行为采取不同的授权方式。第一个层次，想要利用单个孤儿作品的个人和机构，可以从中央政府或者政府批准的机构获得非独占授权并支付授权费；第二个层次，文化机构通过延伸性集体管理制度获得对它们馆藏的孤儿作品进行数字化利用的许可。匈牙利也采用了类似的双层孤儿作品授权制度来满足数字图书馆大规模利用的需求。

三、我国数字图书馆孤儿作品利用模式的选择

上文分析可知，中央授权许可模式具有法律上的确定性，并且对著作权人有较高的保障，为大多数国家所选择，也比较适合我国的国情。但由于审查程序复杂烦琐，效率较低，不适用大规模利用的情况。因此应当补充延伸性集体管理授权模式以促进我国数字图书馆产业的发展，满足公众的需求。

延伸性集体管理制度自从20世纪60年代就在北欧一些国家存在了，是指集体管理组织与成员达成的协议能够约束非成员著作权人。延伸性集体管理制度被设计出来并不是为了解决孤儿作品问题，但却被认为是解决孤儿作品问题的一个非常有吸引力的办法，因为它可以针对非成员著作权人的作品，也可以对孤儿作品发布许可，因而能一步到位地解决这个问题。

一方面，延伸性集体管理能够为孤儿作品的利用提供法律确定性，使其免受著作权侵权责任的风险。另一方面，使用者不需要事前进行勤勉查找，只要获得集体管理组织的授权就可以使用作品，极大地减轻了使用者的经济负担，减少了交易成本。因此这一制度满足孤儿作品的立法目标，特别适合于大规模使用孤儿作品的情况。根据这一制度，图书馆、档案馆等公益机构不需要对所使用的作品一一协商，而是可以和集体管理组织达成一揽子协议，以低成本、高效率的方式将那些无法商业获取的孤儿作品和绝版作品进行数字化利用并提供给公众。

此外，这种模式对著作权人的利益也是种保障。作为连接使用者和著作权人的桥梁，集体管理组织的主要目的是促成双方的交易，维护双方的利益，甚至在某种程度上，它更偏向于维护著作权人一方的利益。相对弱势的单个著作权人和集体管理组织交涉相关事宜比直接面对使用者可能会得到更大的保障。因此，对于没有能力进行权利管理的著作权人，延伸性集体管理可以帮助他们实现作品的价值；对于有能力进行自我管理的著作权人，“选择退出”机制也可以让重新出现的著作权人保留自己的权利，维护自身的利益。

其实，当年谷歌的图书馆计划(Library Project)所制定的和解协议采取的就是这种“选择退出”的延伸性集体管理模式，并且已经获得著作权人同意。只不过谷歌是以私人创制的方式代替本应由立法机关设置的强制许可，作为私人机构，产生垄断的可能性更大，特别是担心会对孤儿作品产生垄断控制，因而才被法院否决。但可以看出这种模式的确具有其他方法不可替代的优势。

当然，延伸性集体管理制度也有一定的缺陷，它的实施效果受制于一定的文化和制度环境，包括集体管理组织要有足够的代表性，并具有高度的透明性和执行力，能够在保障著作权人利益的基础上促进作品的传播和利用。鉴于我国著作权集体管理组织的垄断性和版权环境的不完善，目前该制度在我国大范围实施还有一定的难度。我国著作权法修改草案虽然引进了该制度，但从第一稿无限制的全面引入，到第二和第三稿将适用范围限定在了“广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品；以及自助点歌经营者通过自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品”，再到送审稿将适用范围只限定在已发表的音乐和视听作品，一再缩小延伸性集体管理制度的适用范围，也可以看出其中利益冲突的激烈和实施的难度。

但总体上看，采用延伸性集体管理制度利大于弊，特别对于孤儿作品的大规模利用而言不失为一个有效的方案，它不仅能节约交易成本，还能增强作品使用的法律确定性，可以极大地促进孤儿作品的传播和利用，完全符合各国对孤儿作品方案的预期效果，也符合著作权法的立法目标。对该制度最大的担心就是该制度所需要的法律环境和基础以及该制度可能产生的权利分配上的市场垄断。[14]而这些问题并非不可克服，通过完善制度和加强监管可以将可能的损害限制在一定的范围内。相比较该制度对解决孤儿作品以及其他非会员作品授权问题所带来的利益，我国应当积极完善现有的著作权集体管理制度，建立延伸性集体管理制度，以适应网络时代大规模利用作品的现实需要，这也是我国数字图书馆增强文化竞争力，获得长远发展的可行之举。

四、数字图书馆利用孤儿作品的具体规则

(一)适用主体

通过延伸性集体管理制度进行大规模数字化的主体主要是图书馆、档案馆、博物馆等公共文化服务机构，但并非只限于公益性质的机构。目前，很多商业机构已经或打算涉足这一领域，比如美国的谷歌数字图书馆项目，中国的超星、书生、中国知网等民营数字图书馆。这些商业性质的数字图书馆对于促进知识的传播和利用，满足公众对知识的需求同样具有重要意义，应当予以支持和激励。因而对于它们利用孤儿作品也应当适用延伸性集体管理模式，促进孤儿作品的传播。当然，根据传统观念，商业机构的营利性使用和非商业性机构的非营利性使用对使用者和被利用作品所产生的影响不相同，两者通常不能适用相同的制度设计。但是在网络环境下对于“商业性”的判断标准却发生了变化。“商业性的概念已经被扩展，它不以是否盈利作为评判标准，而是以是否‘公之于众’为评判准绳。”[15]《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)第15条第4款就把“商业目的”定义为“通过有线或无线方式公之于众，使得社会公众能够在各自选择的时间和地点获得这种公开的使用。”由此看出，在当前的环境下，无论是否出于故意或者是否具有商业目的，甚至不管其行为有没有营利，只要将作品公之于众，特别是经过网络传播，就可能会对该作品的潜在市场造成伤害。因此传统意义的公益性图书馆在对作品数字化传播时也应和商业性图书馆一样需要遵循著作权授权许可制度。而且，如果商业性数字图书馆和公益性数字图书馆采取不同的许可模式，必然造成商业性数字图书馆在竞争中的不利地位，打击投资者的积极性，影响此类图书馆的繁荣发展，最终也将对公众利益造成损害。

(二)适用对象

延伸性集体管理是对著作权的一种限制，需要符合国际条约对限制制度的要求，即不得影响作品的正常利用以及不合理地损害著作权人的合法权益，因此该制度并不能适用于所有孤儿作品的利用，在作品种类和利用方式上都应有所限制。主要用于文字、音乐、美术、摄影等作品的广播、复制、发行等利用行为，而对作品的演绎就无法通过这一制度获得许可。对于图书馆、档案馆等机构的大规模数字化项目而言是完全适用的。

(三)适用方式

意图使用孤儿作品的数字图书馆等机构可以向著作权集体管理组织提出申请，经过审查符合使用要求后进行授权。采用延伸性集体管理制度的最大的优势在于免除了使用者事前查找孤儿作品著作权人的义务。但这并不意味着取消了查找著作权人的需要，只是推迟了查找的时间，将查找义务从使用者转移到了集体管理组织身上。因为孤儿作品的认定要依靠对著作权人的合理勤勉查找。无论是延伸性集体管理模式还是中央授权许可模式，勤勉查找都是一个必不可少的程序，所以集体管理组织在授权后必须对权利人进行查找，一是为了分配所收取的资金，二是为了给孤儿作品的使用合理定价。此外，在授权时避免对孤儿作品的独占性许可。一方面，考虑未找到的著作权人可能已经(或者后来)授权其他使用者使用，另一方面避免独占许可导致对一个特定孤儿作品使用的垄断。因此所有的使用，包括公益组织的非商业性使用都只能是非独占性使用。只要符合授权条件，同一孤儿作品可以授权给不同的使用者。

(四)授权使用费的标准和去向

著作权集体管理组织在作品使用费的制定上避免了法定许可的法定性和固定性，可以根据市场机制随时调节费率高低，更加灵活。对于孤儿作品的授权，可以参考集体管理组织所制定的同类作品的一般付酬标准，并且制定不同类别孤儿作品的许可使用费。

如果在作品授权后找到了著作权人，授权机构应当将收取的许可使用费转交给著作权人。但如果经过勤勉查找仍未找到著作权人，如何处理已缴纳的使用费？加拿大的做法是如果许可期满的5年内，没有著作权人主张权利，保存该费用的集体管理组织有权根据规定处分该费用。匈牙利的方案同样要求著作权人出现后可以在授权到期后的5年内主张版税。如果没有人主张权利，版税将被转移到管理同一类型作品的集体组织。如果没有相关集体组织存在，就转交给国家文化基金，该基金可以为了“使人们获取文化产品”的目的使用这笔费用。欧盟关于孤儿作品指令的提案中也提出：著作权人可以在成员国规定的固定期限中主张报酬，期限不少于从主张之日起5年。丹麦规定如果集体管理组织不能在3年内确定或找到著作权人，产生的费用将被重新分配给特定使用类型的同一类别作品的其他著作权人。法国2012年法案规定由指定的集体组织设定授权费，收取费用并保存10年，过了这一期间，费用会捐赠给支持作者和艺术创作活动。英国规定自授权起超过8年未主张费用的，授权机构应将费用用于与孤儿作品项目有关的合理成本，包括设置和运行该项目的成本。超出以上合理成本的剩余费用，可用于补充资助社会、文化和教育活动。但如果超过8年才确定著作权人的身份，授权机构认为合理的也可以向著作权人支付费用。

可以看出，对许可使用费的支付应当限定一定期限，而不能无限期地等待著作权人的出现。一是督促著作权人尽快出现，对怠于行使自己权利的人剥夺获取该费用的权利；二是减少使用者和提存机构保存勤勉查找证据和费用的成本。对于没有著作权人主张的费用，大多数国家将其用于其他用途，比如其他文化项目，补贴其他著作权人，维护授权机构的运行成本等。这样做看似有利于公益和其他著作权人，但并不合情合理。一方面，将这笔费用分配给其他著作权人或者用于其他项目，起不到激励该作品著作权人继续创新的目的，违背了著作权法的基本宗旨；另一方面可能著作权人永远不会出现或者该作品实际上没有继承者，可能作品已经进入了公有领域，却让使用者支付了原本不需要支付的成本。此外，提存机构是否将这笔费用用于合适的项目，如何进行合理合法的分配，仍需要主管机关的额外监管，无形中增加了行政成本。因此，建议将一定期限内著作权人没有主张权利的许可使用费退还给使用者。

(五)作品利用期限

对于大规模使用，特别是有很大社会价值的数字图书馆等项目，出于对成本和公共利益的考量，建议在被授权使用时可以续期或者不限定使用期限，使用者可以使用到著作权人重新出现并禁止使用为止。在授权的期限中，如果著作权人重新出现并要求停止使用，仲裁机构或者法院可以根据具体情况裁定是否可以适用禁令。