论过度医疗侵权责任

李雨旋，张凌竹

（长春理工大学法学院，吉林长春，130022）

过度医疗是个世界性的问题。据统计，美国一半的剖宫产手术、六分之一的扁桃体切除手术、五分之一的心脏起搏器手术都是未达到手术指征的，现今中国社会同样面临这一难题。过度医疗给患者带来了损害和痛苦，加剧了医患关系的紧张和医疗资源的浪费，但最令人担忧的是其给全人类带来的潜在威胁，如抗生素滥用引发的“超级细菌”问题。过度医疗的解决，离不开医学、伦理学、社会学、法学等多个学科的共同努力，从法学的角度来看，侵权责任法的规制是解决过度医疗问题的有力手段之一，对过度医疗行为进行侵权责任法角度的研究刻不容缓。

一、过度医疗侵权责任概述

（一）过度医疗的定义

美国文森特·帕里罗等社会学家从社会学角度给过度医疗下了定义——“医疗机构对人的生命健康管理和人对医疗的依赖的增多而产生的医疗”。［1］西班牙卫生专家阿兰查·德索赫在西班牙《荟萃》月刊《疾病的编造》一文中从公共卫生角度将过度医疗定义为“医方将一些本不严重的轻微病症夸大为危及生命的严重疾病，从而使患者自愿接受的一些并无实际效果的疗程”。［2］《医学与哲学》杂志名誉主编杜治政在《过度医疗、适度医疗与诊疗最优化》一文中将过度医疗定义为：“多种因素产生的超出疾病真实所需的诊疗行为。”［3］

本文认为从侵权责任法的角度定义过度医疗应为：医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，违反医疗伦理注意义务，违反国家关于保护民事主体合法权益不受侵害的法律规定，故意或过失实施了远超患者疾病实际所需程度的诊疗行为，给患者及其近亲属造成损害的侵权行为。

（二）过度医疗的类型

过度医疗在诊疗活动中主要有过度检查、过度治疗、过度护理、过度保健等形式：

过度检查是指患者接受了超出自身症状所表现出的疾病可能范围外的检查。医生通过患者诉说的症状，往往能判断疾病的大致范围，而远超出此范围的检查并无必要，缺少合理性。

过度治疗是指医务人员对患者采用的治疗手段远超患者疾病的实际所需，包括过度药物治疗、过度手术治疗、过度介入治疗三种类型。

过度护理是指对患者实施并没有实际意义的护理行为或要求并无护理需要的患者接受护理。如以各种名目开具护理行为、对护理活动分环节收费等等。

过度保健往往通过诱导需求的方式实施，通过夸大保健药品、保健仪器、保健活动的作用，虚假描述患者的身体状况，使患者产生保健需求，从而接受非必要的保健药品、保健仪器和保健活动。

（三）过度医疗侵权责任的构成要件

过度医疗侵权责任是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中故意或过失实施过度医疗行为给患者及其近亲属造成损害所应当承担的侵权责任。承担过度医疗侵权责任的责任主体是医疗机构，而行为主体为医疗机构的医务人员。过度医疗侵权责任有以下四个构成要件：

1.存在违法的过度医疗行为

首先，过度医疗行为发生的时间空间是在诊疗活动中，且贯穿诊疗活动的全部环节。其次，过度医疗行为具有违法性。杨立新教授认为，过度医疗的违法性不是指违反医疗卫生管理法律法规规章和诊疗规范，而是违反国家关于保护民事主体合法权益不受侵害的法律规定。［4］21再次，作为和不作为均可构成过度医疗行为。最后，过度医疗行为表现为远超患者实际病情所需的诊疗行为。过度医疗的“度”很难拿捏，没有明显超出合理限度的诊疗行为，连有丰富经验的医务人员都难以确定是否构成过度医疗，更何况患方和法官。且如果对没有明显超出合理限度的诊疗行为进行侵权责任法规制的话，将使医方负担过于严苛的注意义务，导致医务人员在诊疗过程中为避免被诉而采取保守医疗，如不对患者进行全面的检查排除可能的疾病，反将损害患方的利益，所谓“过犹不及”正是如此。

2.患方受到损害

首先，患方受到的损害包括财产损害、人身损害和精神损害。财产损害是过度医疗侵权常见的损害类型，因为绝大多数过度医疗行为均具有追求非法利益的目的，患方往往因为过度医疗侵权支出不必要的费用。过度医疗可能损害患者的身体健康、器官的完整性，甚至造成患者的死亡，给患者及其家属造成精神上的痛苦，从而产生人身损害和精神损害结果。其次，损害包括直接损害和间接损害。直接损害是指过度医疗造成的患方已有利益的损失；间接损害是指患方可得利益的损失。最后，因过度医疗行为受到损害的主体除患者外还包括患者死亡时患者的近亲属。

3.过度医疗行为和患方受损具有因果关系

过度医疗侵权中的因果关系为违法的过度医疗行为和患方损害之间前者引起后者、后者被前者引起的客观联系，只有患方受到的损害是由过度医疗行为引起时，医疗机构才有义务赔偿患方损失。

在双边匹配问题中，设X方主体集为X={X1,X2,,XM}，其中Xi表示X方中第i个匹配主体，i∈I={1,2,,M},M≥2；Y方主体集为Y={Y1,Y2,,YN}，其中Yj表示Y方中第j个匹配主体，j∈J={1,2,,N},N≥2。

由于过度医疗行为往往具有复杂性、专业性和隐蔽性，因此判断过度医疗侵权中的因果关系时，除适用直接原因规则外，还会用到相当因果关系规则①相当因果关系规则是指在过度医疗行为引起损害结果的过程中介入了其他条件，无法确定直接原因，但过度医疗行为是损害结果发生的适当条件的，那么就可以确认二者之间存在相当因果关系。和盖然性因果关系规则②盖然性因果关系规则是为了保护过度医疗侵权关系中弱势的患方当事人，即只要患方当事人对因果关系的举证达到盖然性程度，能使法官初步形成心证，相信过度医疗侵权行为与损害结果之间存在某种程度的因果关联的可能性即可，而不必达到高度盖然性程度。。［4］24-25

由于医疗机构及其医务人员的诊疗活动中，常介入患者及其家属的行为、第三人行为等条件，共同引起损害结果，形成多因一果关系，因此要适用原因力规则，判断过度医疗行为的原因力大小，合理确定医疗机构的责任程度。

4.医疗机构及其医务人员存在过错

首先，一般医疗侵权责任的过错形式往往是过失，不包含故意，有的学者如程啸教授认为“医疗过错仅指过失，故意不能构成医疗侵权”，程啸所说的医疗侵权实指一般医疗侵权。而与一般医疗侵权不同，过度医疗侵权责任中的过错除包含过失外还包含直接故意和间接故意，前者是指医务人员预见到过度医疗行为必然产生损害后果，依然希望其发生的主观心态；后者指医务人员预见到过度医疗行为可能产生损害后果，依然放任其发生的主观心态。其次，过度医疗中的过失是指医务人员未能按照医疗良知、医疗道德要求的高度注意义务，提供符合当时诊疗水平的诚信、合理的医疗服务，即一种特定的医疗伦理过失。再次，过度医疗过失虽然是医务人员的主观心态，但由于医务人员在法律上是以其专业性服务作为职业的具有专业知识和技术的“专家”，其过失的判断标准高度客观化，不能以能力不足为由免责。最后，通常医务人员对造成患方财产损害的结果具有直接故意，因为过度医疗的行为往往是为了追求不法的经济利益；而对人身损害和精神损害的结果，医务人员往往是出于过失或间接故意的心态。

二、过度医疗侵权责任之不足

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）实施以前，立法并未规定独立的过度医疗侵权类型，过度医疗侵权纠纷案件与其他类型的医疗侵权纠纷案件适用相同的法律。《侵权责任法》出台后，第一次在立法中提出“过度检查”概念，并规定了相应的禁止性条款。2017年12月14日起施行的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对医疗纠纷的适用范围、举证责任、鉴定制度、赔偿制度进行了更为先进的规定，这些规定同样可以适用于过度医疗侵权。尽管过度医疗侵权的立法呈现出不断进步的趋势，但现行立法仍存在一些不足之处。

（一）过度医疗类型规定不全

《中华人民共和国侵权责任法（草案）》（以下简称草案）三审稿曾在第63条①草案三审稿第63条规定：“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要诊疗行为。医疗机构违反前款规定，应当退回不必要诊疗的费用，造成患者其他损害的，还应当承担赔偿责任。”规定了过度检查等过度医疗行为，且该条文在提供过度医疗行为的禁止性规范的同时，还为过度医疗侵权规定了明确的请求权基础，受到损害的患方可以直接依据该条文要求赔偿。但是有人提出，过度检查的认定标准不明，无法判断，修改后的现行《侵权责任法》第63条②《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”仅保留了该条第1款的部分规定，这一修改导致了多种弊端。

首先，现行立法删除了草案中的“等”字，仅规定了过度检查一种类型，大大缩减了规制的类型。而过度医疗实际上包括过度检查、过度治疗、过度护理、过度保健等多种类型，如前文所述。现行立法的规定在实践中难以起到对医疗机构及其工作人员的警示作用，也让患者及其近亲属难以获知权利依据。

其次，现行立法缺少责任条款，无法提供明确的请求权基础，受损害的患方以过度医疗侵权为由提起诉讼时，仅能依据医疗侵权的一般条款即《侵权责任法》第54条③《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”获得赔偿。多数学者认为，医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任、医疗管理损害责任四种类型，而过度医疗侵权行为造成的是医疗伦理损害责任。［5］属于医疗伦理损害责任的过度医疗侵权与一般医疗侵权在构成要件、归责原则和举证责任上存在诸多不同，以一般条款作为请求权基础，难以使全部过度医疗行为得到规制，加重了在诉讼中处于不利地位的患方的举证责任，不利于患方合法权利的保护。

（二）过度医疗行为缺少认定标准

适度医疗行为和过度医疗行为的界限在很多情况下具有模糊性，“医疗行为的‘度’是什么”是医学、公共卫生学、社会学、伦理学、法学共同的难题。但是侵权责任法必须通过立法明确过度医疗行为的认定标准，使不同法院在适用法律认定医方行为是否构成过度医疗时有统一的标准，把法律因素以外的其他因素影响案件结果公正性的可能降到最低。现行立法将过度检查界定为“违反诊疗规范实施不必要检查”，这一界定存在以下问题：首先，我国当前缺少一部具有全国性法律效力的诊疗规范作为判断基础。我国当前存在全国和地方多个层次分散的临床诊疗指南、临床技术操作规范、临床路径等等，这些规范的内容不尽相同，但均未被赋予法律效力，无法依据《侵权责任法》而引用其中任何一种规范作为“过度”的判断基础。其次，当前诊疗指南、技术规范、临床路径等规范的内容大多直接参考国外的标准，并未结合我国临床的实际情况，若以其作为判断基础将影响结果的科学性。再次，医学学科具有极强的复杂性，且诊疗活动受个体差异性、医疗仪器设备的水平和当前诊疗水平的影响很大，诊疗规范的内容往往仅针对各类疾病的一般情形，因此“过度”的认定仅有“违反诊疗规范”这一项指标并不合理。

（三）归责原则对患方不利

《侵权责任法》实施之前，医疗损害纠纷案件主要适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第4条第1款第8项①《证据规定》第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”的规定。有的学者如杨立新教授认为，该规定在划分举证责任的同时，体现了医疗损害责任适用过错推定原则；有的学者如程啸教授认为，该规定体现的是举证责任中的医疗过错推定和因果关系推定，并未对归责原则进行规定，医疗损害责任的归责原则仍应适用过错责任原则。《侵权责任法》中针对医疗损害责任并没有规定单一的归责原则，而是规定了一个由三种归责原则构成的归责原则体系：首先，规定了过错责任原则作为一种最基本的归责原则，同时规定了过错推定事由；其次，明确了两种违反医疗伦理注意义务的情形——违反告知义务和保密义务，并规定这种类型的医疗损害责任适用过错推定原则；最后，规定了医疗产品损害责任的归责原则为无过错责任原则。如前文所述，过度医疗的请求权依据为《侵权责任法》第54条，该条规定的是过错责任原则，因此当前过度医疗损害责任适用的是过错责任原则。《解释》实施后并未对过度医疗损害责任的归责原则进行规定，因此过度医疗损害责任仍然适用过错责任原则。

医疗侵权的一般条款是以医疗技术损害为基础制定的，而过度医疗侵权造成的是医疗伦理损害，其违反的不是当前医疗水平下的医疗技术性规定，而是医疗伦理注意义务，不应当适用过错责任原则而应当适用过错推定原则，即只要医疗机构及其医务人员实施了违反医疗伦理和职业良知的行为，就应当在法律上推定其存在过错。

（四）患方举证责任过重

《侵权责任法》实施之前，过度医疗侵权纠纷的举证责任适用《证据规定》由医方承担因果关系和不存在过错的举证责任。《侵权责任法》确定过度医疗适用一般医疗侵权条款，由患方负担医方存在过错的举证责任，但对于因果关系的举证责任并未进行划分，学者之间存在不同观点。有的学者认为根据《侵权责任法》体现的过错责任原则要求因果关系由患方证明；而有的学者认为，《侵权责任法》中没有明确地规定因果关系的举证责任，归责原则体系仅划分了对医疗过错的举证责任，因果关系依然应当依据《证据规定》由医方证明。《解释》第4条第1款②《解释》第4条第1款规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。”和第2款③《解释》第4条第2款规定：“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”对医疗损害责任纠纷案件的举证责任进行了明确的规定：过度医疗侵权行为的四个构成要件事实上依然是由患方承担全部的证明责任，只是对于医疗机构的因果关系和过错这两项的证明责任不强制患方承担，患方无法对过错和因果关系进行举证时，可以依法向法院申请医疗损害鉴定，通过法院委托鉴定的方式确定过错和因果关系。这一规定，虽然一定程度上减轻了患方的举证负担，但并未从本质上改变患方承担全部构成要件证明责任的本质，患方的举证责任依然负担较重，败诉风险在患方和医方间的分配不尽合理。

三、过度医疗侵权责任的完善建议

（一）合理界定过度医疗类型

本文认为可以通过司法解释的形式，明确过度检查以外的过度手术、过度护理、过度保健等过度医疗行为参照适用《侵权责任法》第63条的规定，从而将其他类型的过度医疗行为纳入《侵权责任法》的规制范围，加强对患方权利的保护。

此外，还可以在司法解释中补充规定现行立法缺少的请求权基础，即明确过度医疗侵权行为应当承担相应的损害责任。从而使患方能够直接依据《侵权责任法》和相关司法解释的规定，要求医方承担过度医疗损害责任；使法院对于过度医疗侵权案件拥有明确的判决依据。

（二）确立过度医疗行为认定标准

首先，针对我国当前诊疗规范分散、缺少统一的法律效力的问题，可以由卫生健康委员会组织具有丰富临床经验的各个医疗部门的专家，在此前各类诊疗规范的基础上，吸收外国诊疗规范中符合我国当前医疗状况的部分，结合临床的实际情况和我国公民的身体状况，制定一个统一的全国性的诊疗规范，并通过法律赋予其法定效力，使《侵权责任法》可直接援引该诊疗规范作为“过度”的判断基础。其次，通过司法解释明确过度医疗行为的判断标准——以违反诊疗规范为基础，同时还应当充分考虑患者的特异性和当时的诊疗水平并适当考虑地区的差异性。诊疗活动受限于当时的医疗水平和患者的个体情况，即使是相同的疾病不同患者之间的个体差异性也会导致诊疗活动的不同，因此在判断医疗“过度”时必须考虑当时的医疗水平和患者的特异性。此外，我国幅员辽阔，东西部地区经济水平差距较大，导致不同地区之间医疗设备、仪器、药物种类等客观医疗条件存在很大差异，这使得不同地区针对相同疾病可能采用不同的医疗手段，因此判断医疗行为是否“过度”还应适当考虑地区因素。但又不能过于强调地区差异性，因为虽然不同地区的客观医疗条件不同，但医务人员所受的专业训练和获得执业资格所应当具备的水平并无太大差异。

（三）采用过错推定责任原则

本文认为可以通过司法解释的形式明确过度医疗侵权适用过错推定原则。主要基于以下理由：首先，过度医疗侵权较一般的医疗技术侵权更具隐蔽性，往往难以被发现，要求被害患方证明医方的过错将会给患方带来过重的负担。其次，过度医疗行为是一种典型的违反医疗伦理的行为，一旦医方存在过度医疗的行为，主观上往往存在过错并有非法获利的目的，因此通过过错推定原则的适用进行法律上的推定，符合实际情况，较为合理。最后，过度医疗行为较医疗技术侵权、医疗管理侵权，主观恶性更大，医务人员的职业决定了他们负担较其他行业更高的注意义务和更高尚的道德要求，但过度医疗是一种利益驱使下的主动违法行为，对于这种行为规定更为严厉的归责原则并无不妥。

（四）合理划分医患双方举证责任

草案曾经在二次审议稿的第59条①草案二次审议稿第59条规定：“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。”对医疗损害责任中因果关系的证明规定了举证责任和缓制。这一规定十分合理，但由于种种原因，最终该条被删除。

当前过度医疗侵权的受害人依然负担着过重的举证责任，可以通过司法解释明确因果关系的证明责任虽然仍由受害患方承担，但同时可参考德国医疗损害责任中的表见证据规则，引入举证责任和缓制——即在必要的情况下，如患方缺少足够的证据证明医疗机构的过度医疗行为和患方损害之间存在因果关系，或在法律规定的情形发生时，实行举证责任和缓：首先由原告初步证明存在因果关系，当证明达到表见证据规则所要求的标准时，举证责任转移给医方，由医疗机构负担证明不存在因果关系的证明责任，当医疗机构无法排除过度医疗行为和损害之间的因果关系时，承担败诉风险。［6］举证责任和缓制实际上降低了患方的证明标准，赋予了法官一定的自由裁量权，法官通过自由心证，判断患方是否初步证明了因果关系的存在。

本文认为，由医方承担不存在过错的证明责任，由患方承担因果关系、过度医疗行为和损害的证明责任，并对因果关系的证明适用举证责任和缓制度，能够合理平衡医方患方的诉讼机会和诉讼利益，较为合理。

作为医疗伦理侵权的一种，过度医疗侵权与其他类型的医疗侵权相比具有特殊性，有作为独立的侵权类型进行规制的必要。然而《侵权责任法》的相关规定过于简单，希望通过不断完善立法及医疗鉴定等相关配套制度，过度医疗侵权行为能逐渐得到扼制，以使医患关系更加和谐。