WTO上诉机构成员任命机制研究

张端

[摘要]WTO现行上诉机构成员任命机制在实践运用中产生了成员国滥用反对权，上诉机构工作过载、上诉机构成员席位长期空缺以及选任资质标准不清等问题。上述问题的产生是国家利益博弈的内因与制度设计缺陷的外因合力作用的结果。因此，以增加上诉机构人数、延长任期、完善补选衔接制度并实行本国回避制度的方式弥补制度缺陷，以外交协调手段疏导国际利益博弈是可行的完善路径。

[关键词]上诉机构；任命机制；争端解决机构

[中图分类号]F7431

[文献标识码]A

[文章编号]2095-3283（2017）12-00-0

WTO上诉机构（Standing Appellate Body）是WTO争端解决机构（Dispute Settlement Body）的一个常设机构，由其主导的上诉审程序（Appellate Review）是WTO争端解决机制的重大创新之一，有助于防止和缓解几乎自动通过的专家组报告可能产生的消极因素。[1]任命上诉机构成员作为上诉机构正常活动赖以运转的核心步骤，直接影响到上诉案件审理者的素质与其决断公信力的问题，同时，由于上诉审裁决具有最终性，各成员国对上诉机构成员组成及其裁决的看法将在很大程度上影响其对整个争端解决机构的看法。因此，上诉机构成员选任的重要性可见一斑，而厘清WTO上诉机构成员的现行任命机制，发现存在的问题并提出可供完善的发展路径便具有现实意义。

一、现行任命机制概述

WTO《关于争端解决规则和程序的谅解》（以下简称DSU）第17条关于上诉审查的规定以及争议解决机构于2010年9月15日实施的《上诉审查工作程序》（以下简称《工作程序》）较为详细地规定了WTO争端解决机制的上诉复审程序，其中也包括对上诉机构成员任命有关的相关规定，另外，争端解決机构的WT/DSB/1号文件也对上诉机构成员的选任程序和资质做了细化要求。

（一）上诉机构成员的数量

DSU第17条第1款规定“DSB应设立一常设上诉机构。上诉机构应审理专家组案件的上诉。该机构应由7人组成，任何一个案件应由3人任职。上诉机构人员任职应实行轮换。此轮换应在上诉机构的工作程序中予以确定”。该款确立了7人组成上诉机构，随机3人一个上诉庭的基本构成模式。《工作程序》第5条还对上诉机构主席的选任做出了规定，要求“上诉机构应当有一名成员担任主席，由成员选举决定。主席任期1年，但经成员决定，可连任一次。但为了保证主席的轮换性，任何成员都不得连续2年以上担任主席这一职务”

（二）上诉机构成员的任期

DSU第17条第2款规定“DSB应任命在上诉机构任职的人员，任期4年，每人可连任一次。但是，对于在《WTO协定》生效后即被任命的7人，其中3人的任期经抽签决定应在2年期满后终止。空额一经出现即应补足。如一人被任命接替一任期未满人员，则此人的任期即为前任余下的任期”。同时，《工作程序》第14、15条还对辞职做出了相关规定。在当前的规范体系中，上诉机构成员在非因疾病或其他原因离、辞职的情况下，其任期为4年（一届）或8年（两届），而且上诉机构成员能够被任命两届在DSB的实践中已经被发展为一项惯例（但该惯例被美国反对张胜和教授连任所打破）。

（三）上诉机构成员的资格

DSU第17条第3款提出了对上诉机构成员的资格要求，认为“上诉机构应由具有公认权威并在法律、国际贸易和各适用协定所涉主题方面具有公认专门知识的人员构成。他们不得附属于任何政府。上诉机构成员资格应广泛代表WTO的成员资格。上诉机构任职的所有人员应随时待命，并应随时了解争端活动和WTO的其他有关活动。他们不得参与审议任何可能产生直接或间接利益冲突的争端”。该款对上诉机构成员的资格描述体现为公认权威、广泛代表性、不属于政府等笼统字眼，并未提出相应标准。争端解决机构的WT/DSB/1号文件对部分内容作了细化，但仍然是语焉不详。该文件指出，上诉机构应当由最高才干的人员服务其中，并将DSU第17条第3款要求的“具有公认权威并在法律、国际贸易和各适用协定所涉主题方面具有公认专门知识”解释为“此种专业知识应是能够使上诉机构成员解决‘专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释[2]的那种知识。

（四）上诉机构成员的任命程序

根据WT/DSB/1的规定，具体选任工作由遴选委员会（selection committee）负责，该委员会由争端解决机构主席、WTO总干事、总理事会主席、货物贸易理事会主席、服务贸易理事会主席、知识产权理事会主席6人组成。WTO各成员方在规定的期限内向遴选委员会推荐候选人；委员会随后在日内瓦面试各候选人，有兴趣的成员方亦可面试其感兴趣的候选人；各成员方有权向遴选委员会书面或者当面反馈其对于各候选人的意见；根据面试情况及反馈意见，遴选委员会在经过协商后将做出推荐意见；该意见将先由非正式方式通知各成员方，如果没有收到来自成员的反对意见，则该推荐意见将向争端解决机构会议提交，并由争端解决机构通过推荐人选，从而完成上诉机构成员的任命。

二、现行任命机所存在的问题

（一）WTO成员国否决权的滥用风险

按照现行的上诉机构成员选任机制，各成员国有权面试候选人并对其做出反馈，而且遴选委员会将基于面试情况及反馈意见做出的推荐意见，只有在各成员国均无反对意见的情况下，方可报送争端解决机构并通过推荐人选，完成上诉机构成员的任命。质言之，WTO成员国对于上诉机构成员的选任享有一票否决权。

2016年5月31日，WTO常设上诉机构裁判官、韩国籍国际贸易法专家张胜和的4年任期结束，依照20多年来的常规，他本将获得第二个4年任期。但是美国在其即将连任之际，以“张胜和教授参与的几起涉及美国的贸易争端存在越权行为，其没有根据世贸组织成员国赋予上诉机构的职权行使职责以及损害了世贸组织上诉机构的团结[3]”为由，公开反对张胜和教授连任，使其最终失去了连任机会。美国此举引发了国际社会的强烈反响，13位世贸组织前上诉机构成员在5月31日公开批评美国的行为，并联名上书WTO争端解决机构主席，认为美国将上诉机构所做出的意见转嫁于上诉机构某个体成员的做法缺乏法律根据，而且将会极大地干扰今后上诉机构成员的公正性与独立性，使上诉机构的完整性遭到质疑，还会使得整个世贸组织贸易体系的未来置于危险境地。

美国反对张胜和教授连任的主要原因在于张胜和教授曾参与裁决过几起不利于美国的判决，美国人因此将张胜和教授归类为最有可能在将来的上诉裁决中做出不利于美国裁判结果的潜在不安全因素（虽然存在反应过激之嫌），而且时值换届之际，WTO上诉机构的选任制度本身又存在一票否决的漏洞，美国出于其政治目的反对张胜和教授连任恰好是其巧妙利用规则维护国家利益的体现，即使美国不找托辞，直接以张胜和教授的裁决理念与美国利益不符进行反对，争端解决机构一票否决权就使其不能连任。

（二）上诉机构人数与工作量严重不匹配

根据DSU第17条第1款的规定，常设上诉机构仅由7人组成，具体案件则由随机的3名上诉机构成员组成上诉庭进行审理。同时，DSU第17条第5款还对每个上诉案件规定了严格的审限要求，一般情况下上诉机构应当在60天内完成审理，特殊情况下可以延长到90天。而事实上，绝大多数的上诉案件审理都在90天以上，包括90天[4]。我们不妨将案件的平均审理当作90天，一年按360天工作来计算，则7名审判员每年可审理的案件数为（360*7）/（90*3）=93≈9个案件，对比下图1，我们可以发现部分年份（2000年、2005年、2008年、2014等）的上诉案件数量远超9个，可见7名上诉机构成员经常要处于案件应接不暇、疲于应付的状态。此外，尽管处理一个案件的上诉庭只由3人组成，但根据《工作程序》第4条第2、3款的规定，上诉庭之外的4名成员仍然被要求一定程度上参与案件的意见交换，这无疑又加大了上诉机构成员的工作量，而且在频发的上诉机构成员空缺情况下，原本有限的上诉机构成员的工作压力也进一步变大。

（三）上诉机构成员补选机制不完善，长期空缺情形普遍存在

DSU对于上诉机构成员的选任衔接问题只在第17条第三款中提及到“空额一经出现即应补足”，没有其他的细化规定与之相配套。

在实践中，上诉机构成员出现长期空缺的情况比比皆是。例如，在2016年5月31日的上诉机构成员换届中，由于中国的张月姣女士两任任期到届以及韩国的张胜和教授无法顺利连任，上诉机构出现了两个成员席位空缺的局面。继任的上诉机构成员遴选又是各成员国关注的大事，各国都不会轻易接受不利于自己的方案。在世贸组织费经周折的调和下，终于通过合适渠道解决了各成员国自身关切的问题，在同年11月23日举行的世贸组织争端解决机构月度例会上通过来自中国的赵宏博士和来自韩国的金铉宗先生成为继任两个空缺的新成员[6]。然而该两席上诉机构成员的席位空缺长达近6个月时间，上诉机构面临的堆积如山的待审案件一度使人们对争端解决机构的运行前景担忧不已。

另外，在上诉机构长期的补选实践中，已经形成了对于同期补选的席位同时通过新成员的惯例。除了前文赵宏博士和金铉宗先生补选的事例，更为典型的是张月姣女士初次当选上诉机构成员的经历。2007年11月19日WTO的例会上，任命包括张月姣女士在内的四名新成员的议案被提交大会表决，而中国台北代表则对张月姣女士当选新任上诉机构成员表示异议，因此关于其他3名新成员的任命程序也被迫推迟到台湾当局同意张月姣女士任免之日，所幸此次推迟只延期了一个多星期，否则上诉机构的正常工作将受到重大影响[7]。

当前上诉机构对于空缺席位补选的及时性问题处理乏力原因有两个：一是为了让各成员国同意遴选委员会所推荐的候选人，需要花大量的时间进行调和；二是由于惯例及程序设计的原因，对某一候选人的反对会影响到其他没有异议候选人的及时就任。上述原因使得上诉机构成员空缺的情形广泛存在，极大地影响了上诉机构的工作效率。

（四）资质标准的不确定性

如前所述，对于上诉机构组成人员的资质而言，主要有公认的权威性和专业知识、广泛的代表性、以及不属于任何政府三点要求，但在具体操作层面并没有相應认定的标准。

首先，就广泛的代表性而言，DSU没有进一步地做出描述，从实践的做法来看，广泛的代表性依靠地理区域、发展水平和法律体制等因素的协调而实现。有学者曾经对2006年及以前的上诉机构成员席位做过统计，发现在地理位置上，亚洲、非洲、欧洲、南美、北美、大洋洲均有名额分配；法律制度上，大陆法系和英美法系国家均有人入选；发展水平上，长期有四个名额分配给发达国家，三个名额给发展中国家。[8]以同样的视角衡量当前的上诉机构组成，发现在地理位置上，部分大洲的名额进一步增多（亚洲三席，北美洲两席），发达国家的席位比还是远超发展中国家（WTO中发展中国比例近80%，而席位数却与发达国家相近）[11]。因此，在当前的上诉机构成员任命机制下，其广泛代表性效果存疑。

其次，就不属于任何政府这一点来说，现行的选任机制更是遇到了一个无法解释的难题。现行上诉机构的候选人必须由成员国提出，而成员国所提出的候选人必定是本国公民，并且绝大部分候选人都有过政府部门的工作经历[2]。对于这些前政府官员来说，即使在入职上诉机构后在形式上不附属于任何政府，但实质上总会存在千丝万缕的联系，对于涉及本国的上诉案件，哪怕这些上诉机构成员真的秉承公正的信念进行评判，也难免不遭外界怀疑，有损上诉裁决的公信力。

第三，就公认的权威性和专业知识这一点来说，DSU没有做出进一步描述，争端解决机构的WT/DSB/1号文件认为符合该要求的候选人应当是具有最高才干且拥有能“解决专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释”知识的人。在实践中，这些笼统的要求基本起不到任何筛选作用，同时，有学者认为如果候选人在GATT/WTO法方面有充分建树，则其观点和司法倾向就会更容易被外界所熟知，也更容易遭到与其意见相左方WTO成员国的反对，反而那些具备较强国际法功底，但并不致力于国际贸易法研究的专家更容易被各方接受。[2]

三、对任命机制所存问题源起的思考及可行完善路径的分析

（一）对任命机制所存问题源起的思考

当前的WTO上诉机构成员任命机制所暴露出的问题是由国际利益博弈的内因和制度设计漏洞的外因所共同引起的，明晰二者对现存问题产生的影响有助于我们探究上诉机构成员任命机制可行的完善路径。

首先，就现存任命机制产生的诸多问题而言，国际利益博弈是其产生内因。从GATT争端解决机制发展到WTO争端解决机制所经历的四十多年时间里，国际贸易争端的解决方式从由依靠主席个人威望开始，不断实践发展，到后来出现了磋商、专家组、上诉组等较为完备的争议解决方式。在制度演进的过程中，对于制度效率的追求和各国基于自身国际利益的考量是永恒的主题，而且相较于制度效率提升这种非排他性的利益，各成员国更为注重的是对国家利益的保护，尤其对部分具有世界影响力的大国来说，一个好的争端解决制度并不仅仅意味着高效的解决国际贸易纠纷，同时还应当能够为其带来最大限度国家利益。作为争议解决制度的一个组成部分，上诉机构成员任命制度在许多WTO成员国看来也是一个实现国家利益的关键争点。因此，在当前任命制度模式下，发生类似美国反对张胜和教授连任，发达国家占有更高上诉机构成员比例等做法具有内在的必然性，这是国家利益博弈的体现，也将是WTO争端解决机制所面临的常态。

其次，制度漏洞是加剧现存任命机制问题的外因。不同于国家利益博弈的不可避免性，制度漏洞由于实践需要和制度构想时的偏差而产生，制度漏洞的存在会给予国家利益博弈开辟不恰当的过度空间，甚至给全体成员国都带来无意义的负面损耗。例如，7个人的上诉机构人员数额设置使得上诉机构无力处理巨量的上诉案件，而补选衔接制度的不完善又使得上诉机构经常因一国的反对而出现长期空缺席位。完善任命机制的制度漏洞有助于提高上诉机构的工作效率，也符合全体成员国的利益。

因此，相较于国家利益博弈这一内因的不可避免性，对制度漏洞这一外因的完善和弥补应当成为上诉机构成员选任机制的着力点，将国家利益博弈的范围限制在合理区间内应当成为选任机制的发展目标。

（二）对现行任命机制的完善建议

1制度构建层面

（1）增加上诉机构成员人数，延长任期

现行的选任机制下，上诉机构成员数量被设置为7人，加上因换届时成员国提出反对意见等原因而频繁出现的席位空缺情形，上诉机构长期在人手不足的情况下处理大量上诉案件，上诉机构成员工作压力巨大，并有难以保证工作质量之虞，确有必要增加上诉机构成员数量。泰国曾在其TN/DS/W/30号文件中建议将上诉机构人数增加到9人；欧共体则在其TN/DS/W/38号文件中建议DSU将对上诉成员数量的规定改为至少7人，并将任期改制为6年，不可连任；古巴、洪都拉斯、印度等8国也曾在TN/DS/W/89、TN/DS/W/82号文件中提议将上诉机构成员任期改为6年，不可连任。

结合上述建议，笔者认为应将上诉机构成员的数量设置为9人，将任期修改为6年一期且不可连任，以2年为时间间隔分开3批，每3个成员一组进行换届。在这样的制度设计下，历次换届至多只会影响到3个席位，即使3个席位都出现暂时空缺的情形，上诉机构依然能保证有6名成员进行工作。另外，适当提前遴选委员会推荐候选人的进程，对于无异议的候选人先行加入上诉机构等措施也能进一步保证上诉机构成员的充足程度。

（2）实行本国案件回避制度，落实上诉机构成员不属于政府要求的实现

DSU第17条第3款规定上诉机构成员不得附属于任何政府，不得参与审议任何可能产生直接或间接利益冲突的争端。然而，不同于专家组审查程序对专家不得审查本国案件的规定，现行上诉审程序中，上诉机构成员无需对本国案件进行回避，但其实质上又广泛地与本国政府存在千丝万缕的联系，由其审理本国案件难免会受到影响，有违广义的上诉机构成员不得附属任何政府的要求。

因此，规定上诉机构成员对涉及本国案件实行回避（包括回避意见交换），能减少上诉机构成员在审理案件时发生的道德风险，并提升上诉机构裁决的公信力。

2外交协调层面

在机构成员广泛代表性、公认的权威性等问题方面，其标准极难确定。例如对地域的广泛分布，还是发达国家和发展中國家等比例拥有上诉机构代表，何者为标准才更符合广泛代表性要求，实难决断。WTO作为一个国际机构，不同于一国领域内存在最高的权力机关，而更像是一个广阔的议价市场，成员国之间为了各自的国家利益，永远处在讨价还价的过程中，上诉机构成员的选任亦是如此。由于各成员国手中都握有否决权，必定不会轻易接受不符合自身利益的上诉机构成员方案。因此，任何一个上诉机构成员的通过必定是无数国家利益博弈之后彼此达成妥协的优化结果。对于此类问题，无法也无需依靠国际法的制度框架加以解决，让各个国家之间依靠外交手段进行交涉或许就是最佳的解决方案。

[参考文献]

[1]沈四宝世界贸易组织法教程（第2版）[M].对外经济贸易大学出版社，2009：395.

[2]World Trade Organization Establishment of the Appellate Body，Recommendations by the Preparatory Committee for the WTO，Approved by the Dispute Settlement Body 1995-02-10， WT/DSB/1.

[3]美反对张胜和连任[EB/OL].http：//news163com/16/0606/09/BOS86F2800014AEFhtml， 2017-08-20.

[4]毛燕琼WTO争端解决机制问题与改革[M].法律出版社，2010：82.

[5]World Trade Organization Appellate Body Annual Report For 2014WT/AB/24，2015-09-03：13.

[6]雷蒙中国再次胜选WTO上诉机构成员遴选[J].WTO经济导刊，2016：12.

[7]佚名排除台湾阻扰，张月姣顺利成为WTO上诉机构成员[J].世界贸易组织动态与研究，2008（1）.

[8]纪文华任人唯贤，还是任人唯亲——WTO上诉机构成员选任的规范与实践考察[J].国际经济法学刊，2006（4）.

（责任编辑：郭丽春）