“一带一路”投资争议处理体系的构建

文/漆彤 鲍怡婕

防范投资风险、避免并化解投资纠纷，是“一带一路”建设的现实需要和紧迫课题。构建“一带一路”投资争议处理体系，应融入中国的“和”文化理念，突出“共建、共商、共享”的原则，在强调投资争议法律解决的同时，着重发展争议预防机制和替代性争议解决方法，力求争议的事前、友好解决，进而推动经济全球化和一体化以更包容的方式实现发展。

漆彤 武汉大学国际法研究所教授、博士生导师

鲍怡婕 武汉大学国际法研究所国际经济法研究生

随着“一带一路”建设的发展，投资风险和安全问题逐渐引起国人越来越多的关注。防范投资风险、避免并化解投资纠纷，成为当前我国对外开放新形势下的紧迫课题。各界的关注焦点大多放在国际投资争议的事后法律解决，而对争议的事前预防及友好解决则相对缺乏重视。本文提出，在强调投资者诉国家争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement，下文简称ISDS）的同时，我国应着重发展争议预防政策（Dispute Prevention Policies， 下文简称DPPs）和替代性争议解决方法（Alternative Dispute Resolution，下文简称ADR），力求“一带一路”投资争议的事前预防、友好解决，打造完备的海外投资争议处理体系，推动经济全球化以更包容的方式实现发展。

投资争议处理的理想模型

国际投资争议是指在国际直接投资活动过程中所产生的、与投资活动密切相关的各种法律争议，广义上包括企业之间的、国家之间的以及企业与国家之间的投资争议。本文所讨论的投资争议仅限于狭义上的投资争议，即私人海外投资者同东道国政府之间的投资争议。当前处理这类投资争议的主要方式是以国际投资仲裁为核心的ISDS机制。

ADR的概念源于美国，原指20世纪以来逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现在一般指“通过诉讼和仲裁之外的方法解决国际商事争端的各种程序的总称”，主要包括协商、调解、调停等形式。ADR机制充分尊重和体现了平等自愿的原则，为争端各方提供了一种没有强烈对抗色彩的平等协商机会和良好的沟通环境。

DPPs则指为降低争议的发生或争议恶化的可能性而设立的预防和阻却机制。就投资争议而言，是指各方为防止投资者与东道国之间的冲突逐步升级为正式投资争议而采取的预先措施，例如建立国家之间的预警机制、政府间的信息共享、在东道国设立监察员等方式。

ADR和DPPs具有和平处理争议的共同属性，但仍存在“预防”和“解决”的本质区别。二者都关注和谋求当事人的合作共赢、旨在获得双方都可接受的解决方案，也都以当事人的合作与积极参与作为实施关键，在处理结果上可以超出诉讼或仲裁中对法律框架的解释和对违约、赔偿等问题的限制，有利于维护当事人之间的长期经贸合作关系，是较为理想的争议解决模式。二者的差别在于，DPPs侧重在争议发生前采取措施从而避免争议真正发生，属于事前防范；ADR则是在争议实际产生后所采取的措施，是相比ISDS更为缓和的事后救济。

整体而言，DPPs、ADR及ISDS三者之间相互独立，但又密切联系，构成处理投资争议的整体有机体系。（1）DPPs作为事前预防措施，能够在实际争议产生甚至是当事人冲突产生之前就发挥阻却作用；（2）若争议发生且必须进行事后救济时，则优先考虑采用ADR措施以通过双方妥协达到双赢；（3）如果仍未能解决争议，则通过ISDS机制以法律手段作为最后保障。值得注意的是，ADR所体现的核心是双方愿意协商的共同意愿，基于当事人意思自治原则，应当允许双方在冲突未恶化成争议时就尝试进行磋商谈判，并且即使在法律手段介入之后，也不排除其重新达成和解的合意，所以可能出现ADR与DPPs或ISDS同时发挥作用的情形，即三者之间存在一定程度的重合。

从国内外对于国际投资争议的讨论来看，ISDS、ADR和DPPs得到的关注是逐级递减的状态。ISDS一直是国际投资领域解决争议的关注焦点，相关实践和理论研究较为丰富；ADR机制自提出以来得到广泛认可，发展趋势良好但目前尚未形成规范化模式；DPPs的概念相对较新，对促进和保护投资具有重要价值却少有研究与实践，尚未在国际层面上引起普遍重视。

“一带一路”建设为什么应重视DPPs和ADR

（一）ISDS机制的困境与不足

ISDS设立之初是为了保护投资者免受东道国的歧视和不正当待遇，因而赋予投资者通过国际仲裁方式起诉东道国的权利，相较于外交解决和当地救济具有相对中立和去政治化的优点。但是随着近几十年来投资仲裁案件的猛增，ISDS机制的弊端逐渐显现。各界对于ISDS的批判主要在于两个方面：一是ISDS未能很好平衡东道国公共利益与外国投资者私人利益，侵蚀了东道国的司法主权，导致东道国在制定法律、调整过程中受到诸多掣肘；二是对ISDS机制运行中的公正性质疑，例如在涉及重大公共利益的仲裁案件中的透明度缺失、同类案件前后裁决不一致、仲裁员倾向有利于投资者的条约解释而缺乏中立性等。不少国家和国际组织针对ISDS的改革问题提出了修正方案与改革建议，但各方分歧较大，至今尚未形成统一意见。例如，美日属于ISDS改革的守成派，认为ISDS虽有问题，但可以通过小的修补来进行解决，如增加透明度规则；南非属于ISDS改革的激进派，认为小的修改根本不足以解决问题，因为选择放弃国际投资仲裁并回归穷尽当地救济和国家间争端解决；欧盟则跟随“卡尔沃主义”回归的浪潮，提出了国际投资法院方案来替代传统的国际仲裁。各国对ISDS机制的信任差异以及对政策目标的不同考量导致了不同的路径选择，短期内难以在国际层面达成普遍共识。

对于我国来说，ISDS也并非中资企业普遍认可的争议解决理想模式。中国信保对156家具有海外投资业务的中国企业开展了问卷调查，结果显示84%的中国企业对这一机制缺乏了解，在与东道国发生争端时，更倾向于通过与东道国政府进行合同再谈判或政治协商解决争端，考虑选择ISDS作为海外投资保护工具的比例不足12%。企业选择合同再谈判解决方式的原因，依次是“更容易与东道国政府保持良好关系”“仲裁需等待时间太长”“在当地已树立良好品牌形象，有助于解决争端”“对仲裁结果缺少信任”“在合同中未有双边投资协议的保障”。此外，ISDS的高昂成本也阻碍其成为中国企业的优先选择。

（二）ADR和DPPs比ISDS更利于长期合作

在大部分ISDS案件中，投资者与东道国政府的关系往往会随着仲裁程序的开展而不断恶化并且难以修复，当事方之间很难继续维系共商关系或再次进行投资合作。这一结果不仅有悖于东道国政府希望吸引外资投入以促进经济发展的政策目标，也不符合投资者进行投资活动所期待的长期经济效益。不同于ISDS只关注当事人之间的法律争议，ADR和DPPs注重当事人产生冲突的真实原因和真正的利益诉求，并力求保护双方之间的友好协作关系不受破坏，以及能够继续开展后续合作。“一带一路”沿线国家的总体投资环境并不稳定，投资风险差异较大且普遍偏高，对促进“一带一路”投资合作的健康长期发展而言，从制度层面进行风险管控和预防远比争议的法律解决更为重要。ADR和DPPs更契合东方以“和”为贵的理念，与“一带一路”共建、共商、共享的原则相契合。

（三）DPPs有助于国际投资环境的综合改善

DPPs所体现的是防患于未然的风险管控理念，具有综合改善国际投资环境的作用。传统的争议解决都是依靠事后救济模式，仅限于经济赔偿问题，且具有高度的个案差异性。而DPPs的核心是将争议的处理从事后转移到事前，为政府提供充足的时间和灵活性提前解决可能出现的问题，故对所有投资活动都具有争议预防和阻却作用，可以规模性地为海外投资者提供保护。这种正面效益具有双向性：对于投资者母国来说，DPPs为其海外投资者所提供的安全保障能够促进企业对外投资的健康发展；对于东道国政府来说，DPPs可以降低外来投资的争议发生率，有助于其保持良好的国际信誉和国际形象。因此，DPPs对投资者母国和东道国都具有投资促进作用，也有助于加强两国经济往来，提高经贸合作水平，以营造更加合作包容的国际投资环境，为形成“一带一路”所倡导的“经济共同体”打下良好的基础。

（四）ADR为化解投资争议提供多元选项

ADR机制反映的是从对抗对决转向对话协商、从单一价值走向多元文化、从严格程序走向灵活多变的时代理念，可以为争议的解决敞开更加多样化，多时机的大门，有效增加友好解决争议的可能性。一方面，ADR机制包含了许多具体措施，内容丰富、形式多样，且尊重自主选择，当事人可以同时采用一种或多种ADR措施解决争议，也可以在一项ADR措施处理失败后再改用另一方式。另一方面，ADR机制自由灵活、适用范围广泛，当事人可随时选择开始或结束对话协商，在争议发展的各个阶段都可选择介入ADR措施以缓和冲突。据统计，约64%的中国企业优先选择与东道国通过合同再谈判、政治协商解决争议，约11%和9%的企业分别选择政府支持和第三方调解，而适用东道国司法救济或国际仲裁等法律途径的企业总共不到11%，这表明加强ADR机制相比法律解决更符合中国企业“走出去”的实际需要。

若干建议

（一）着重加强ADR和DPPs的机制建设

ADR的非严格性和非法律化使其具有灵活多变的优势，但也可能会给缺乏经验的投资者带来具体措施的选择困扰和处理结果不稳定的风险，因此政策引导和制度保障对于投资者适用ADRADR和DPPs既符合中国传统的“和”文化，也符合国际投资争议解决制度的改革需要，对于完善“一带一路”争议解决制度具有重要价值。但是目前两类机制尚未得到足够重视，在机制建设上相对滞后，在实践中运用零散无序，无法系统化地为我国企业解决与东道国投资争议提供保障。当前，我国应着重加强对ADR和DPPs的研究、推进和利用，从风险防控、冲突化解、法律保障三个方面打造体系化的海外投资争议处理模式，为我国企业走向国际化提供有力保障。

（二）推动国家间DPPs机制谈判

DPPs的实施有赖于东道国政府的积极配合，仅凭投资者母国的单方面意愿难以实现信息的交流、风险的互控。我国应当推动“一带一路”沿线国家间DPPs机制谈判，甚至可以考虑联合“一带一路”沿线国家的主管机关，推动设立专门的“投资争议预防合作中心”，作为统一管理争议预防工作的实体机构并建立相应的工作机制。加强投资者母国和东道国主管机关之间的对话和合作，避免相关主管机关因不知悉或忽视其所应当承担的条约义务而作出损害投资者利益的决定，对于投资争议的预防十分关键。在国际层面做好沟通与协调工作并达成预防投资争议的战略共识，实现国内政策与国际规则之间的有效对接，有助于减少因制度瑕疵可能带来的矛盾冲突和投资者损失，构建起以合作共赢为核心的新型国际关系。

（三）为投资者适用ADR提供引导和保障

意义重大。政府可以通过相应的社会宣传及政策指导，帮助投资者了解各类ADR措施并鼓励其主动选择适用；也可以完善相应的政策立法和配套制度，以增加ADR的公信力；甚至可以在行政机关内部设立专门的ADR机构，强化行政机关解决争议的职责，推动其向服务性政府转型。

（四）在“一带一路”沿线各国推动投资便利化议题

当前，我国正在通过WTO等多边谈判场所大力推动投资便利化议题，倡导建立开放、透明、便利的投资政策环境。投资便利化内在要求投资关系的友好型发展，与DPPs及ADR本质互通、相辅相成，更加凸显二者在国际投资争议处理中的重要地位和作用。投资便利化议题敏感性小、分歧较少，易达成多边合意，我国可以从争议预防和友好解决入手，在“一带一路”沿线各国推动这一议题，通过国家间的共同协作打造更具友好特性的“一带一路”投资争议处理体系，并从整体上提高各国投资便利化水平和投资环境，实现共同发展与共同繁荣的目标。