论卖淫犯罪的立法完善

摘 要 刑法关于卖淫犯罪的一些条文规定上不甚完善和合理，对司法适用带来一定的困扰。组织卖淫罪和强迫卖淫罪应一罪一文，单独设立；没有必要单独设立协助组织卖淫罪、引诱幼女卖淫罪的罪名；引诱他人卖淫罪的规定应与行政法相协调。

关键词 卖淫 犯罪 立法

作者简介：蔡永成，浙江省人民检察院，三级高级检察官。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.117

卖淫犯罪作为一种妨害社会管理秩序的多发性犯罪，规定于《刑法》第6章第8节。该节关于组织卖淫罪、强迫卖淫罪的规定混同，对一些罪名的单独设立必要性不强，部分规定与行政法不协调，给执法和司法实践人为造成一些困境，亟需予以改进。

一、 卖淫犯罪的立法概况

1997年修订刑法时，对卖淫犯罪的刑法规定刑法渊源主要来自于《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下称《决定》）及《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（以下称《解答》）等原有单行刑事法律的规定，《决定》和《解答》现已失去效力。2015年8月，《刑法修正案（九）》取消了卖淫犯罪的死刑规定，删除了一般情节条款等；废除了嫖宿幼女罪等。2017年7月，针对卖淫犯罪案件中呈现出的新情况、新特点、新问题，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释 》（以下简称《司法解释》），对组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪在情节方面进行了细化规定，对引诱、容留、介绍卖淫罪的定罪标准和情节作出了规定。

二、 卖淫犯罪立法存在的问题及完善建议

现行刑法在卖淫犯罪的条文规定上有许多值得商榷的地方，将组织卖淫罪和强迫卖淫罪规定于一个条文中容易造成司法困境，协助组织卖淫罪罪名的设立与共同犯罪理论不相适应，引诱幼女卖淫罪的罪名可以作为引诱他人卖淫罪的加重情节，引诱、容留、介绍他人卖淫罪与《治安管理处罚法》的规定不相协调。

（一）应将组织卖淫罪和强迫卖淫罪分别规定于两个条文中，一罪一文

1.从组织卖淫罪和强迫卖淫罪两罪的区别来看，有必要一罪一文。根据现行刑法，组织卖淫罪本职特征是以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为，此罪关键在于“组织性”，组织性体现在是否建立卖淫组织、是否对卖淫者进行管理、是否组织、安排卖淫活动等方面。强迫卖淫罪的本质特征是行为人实施强迫行为使他人在违背其个人意愿的情形下进行卖淫的行为。从两罪的本质特征来看，强迫卖淫行为可以作为组织卖淫的手段行为，即强迫卖淫可以是组织卖淫的手段之一，但强迫卖淫不能包容组织卖淫行为。可见，两罪的区别十分明显，宜分别单独规定条文。

2.从立法技术上看，现行刑法两罪归于同一条文，给法律理解和司法适用带来难题。1997年刑法颁布之前，《决定》对组织卖淫罪和强迫卖淫罪是分为两条立法的，《解答》对于组织卖淫罪的认定又做出了具体的规定。但1997刑法修订时却将两条并为一条，组织卖淫罪和强迫卖淫罪又不是选择性的罪名，两者的社会危害性又不尽相同，这种立法体例易造成对此条法律理解的混乱。实行一罪一条文，可使刑法条文更趋科学性，更有利于司法实践中准确认定罪名和适用法律。

（二）协助组织卖淫构成犯罪的应按照组织卖淫罪的共同犯罪处理，应取消协助组织卖淫罪的罪名

1.从共同犯罪理论看，保留协助组织卖淫罪没有必要。协助组织卖淫罪完全符合共同犯罪的理论，是依附于组织卖淫罪而存在的，单独定罪没有必要。单独定罪割裂了与组织卖淫罪的联系，特别是在组织行为与协助组织行为难以区分的情况下，则均可以组织卖淫罪定罪。加之两者量刑上的差异，单独定罪难以精准体现罪刑相适应原则。综上，共同犯罪可以解决的问题，单独设立罪名必要性不强。

2.从协助组织卖淫罪与强迫卖淫罪的从犯的可处刑罚来看，协助组织卖淫罪单独定罪影响刑罚之间的平衡。协助组织卖淫罪本质上是组织卖淫罪的从犯，其最高刑罚为十年，而作为强迫卖淫罪的从犯即使按照刑法对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚规定，其刑罚仍可以达到十年以上。從刑法规定可以看出，组织卖淫罪和强迫卖淫罪的最高刑一样的，但是单独作为一个罪名处理的组织卖淫罪的从犯协助组织卖淫罪和按刑法总则规定作为共犯处理的强迫卖淫罪的从犯在量刑上存在巨大差异。而组织卖淫罪中的行为中又可以包容强迫卖淫的行为，这表明包含强迫卖淫行为的组织卖淫罪比单纯的强迫卖淫罪可处刑罚要重。若这类犯罪中的从犯按照协助组织卖淫罪来处理的话，刑罚要轻很多，这与刑法的罪刑相适应原则是相违背的。

（三）单独设立引诱幼女卖淫罪的罪名没有必要，可以作为引诱他人卖淫罪的加重情节考虑

引诱、容留、介绍他人卖淫罪作为选择性罪名规定于《刑法》第359条，从法条来看，引诱幼女卖淫罪与引诱他人卖淫罪情节严重的量刑相同，从这个角度看，没有必要单独规定引诱幼女卖淫罪。且刑法规定了引诱幼女卖淫罪，却没有规定容留、介绍幼女卖淫罪，与前面选择性罪名的适用又不协调。《司法解释》第9条规定引诱、容留、介绍他人卖淫，具有引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的；引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的情形的，应当认定为《刑法》第359条第1款规定的“情节严重”。从解释的规定可以看出，未成年人是包括幼女在内的，容留、介绍不满14周岁的幼女都包含于情节严重的情形中，尽管引诱未成年人三人是情节严重，而引诱幼女一人就可以与之量刑相匹配，这可以用立法技术解决。综上，引诱不满14周岁的幼女可以作为引诱他人卖淫罪的情节严重情形，作为情节考虑，更有利于司法便利，没有必要单独规定引诱幼女罪的罪状罪名。

（四）引诱他人卖淫罪条文应与《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定相协调

新世纪以来，社会经济发展变化很快，人们的道德观念和价值观等也在发生改变，一些社会不良现象客观存在，引诱、容留、介绍他人卖淫现象普遍存在已是不争的事实。《治安管理处罚法》第67条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。而根据《司法解释》第8条规定，可以看出只要有“引诱他人卖淫”的行为都要定罪处刑。如果适用司法解释的规定会造成刑事司法的打击面过广，且最直接的结果是直接导致该规定与《治安管理处罚法》第67条规定相矛盾，造成刑事司法和行政执法不协调，没有层次，也与当前社会的实际状况脱节。从立法目的看，《治安管理处罚法》第67条与《刑法》第359条的规定，对于引诱他人卖淫的行为在刑法和行政法上的不同层面予以规制，符合刑事司法和行政执法的实践需要。《治安管理处罚法》的规定表明，引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为未必都需要进行刑事法律上的评价，一般的违法行为按照行政法规进行行处罚即可达到惩罚目的。虽然《司法解释》对于引诱和容留、介绍做了人数上的区分，但治安管理处罚法并未区分，直接导致引诱卖淫行为一律入刑的尴尬，与治安管理法的规定初衷不一致，如不定罪处罚，又与罪刑法定的刑法原则相违背，造成机械司法和机械执法都有依据的局面。虽然刑法总则情节显著轻微，危害不大的，不构成犯罪的规定，可以解决这一问题，但这造成行政处罚和刑事处罚没有明显的界限区分，有损于法律的权威性和严肃性。

参考文献：

[1]全国人民代表大会常务委员会.关于严禁卖淫嫖娼的决定.1991-09-04.

[2]最高人民法院、最高人民检察院.关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答.1992-12-11.

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