论不纯正不作为犯罪的立法完善

摘要：不纯正不作为犯问题，无论在理论界还是在司法实践领域，都是至今仍然争论不休的疑难问题。本文在介绍分析国外关于处罚不纯正不作为犯的立法概括的基础之上，认为我国有必要在刑法总则中增设一些条款，对不纯正不作为犯的概念、作为义务的来源以及相应的处罚原则作出具体的规定，从而为司法实践中发生的不作为的形式实施的不纯正不作为犯罪的处罚提供法律依据。

关键词：不纯正不作为犯；立法完善

中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）35-0192-02

作者简介：童颖颖（1971-），汉族，浙江永康人，硕士，浙江师范大学行知学院，副教授，研究方向：刑事法学。

一、国外立法概况

关于不纯正不作为犯的问题，世界各国的情况，归纳起来大致有以下三种情形：第一绝对不承认不纯正不作为犯，对于不纯正不作为犯通过立法加以转化，以纯正不作为犯进行解决；第二在刑法总则中专门制定法条对不纯正不作为犯进行处罚；第三是虽然没有在刑法中规定相关的处罚规范，但在作为犯构成要件的基础上，通过解释来解决不纯正不作为犯的处罚问题。

（一）完全不承认对不纯正不作为犯的处罚。法国是一个崇尚个人自由、实行严格罪刑法定原则的国家，在法国，新、旧刑法总则中均不承认对不纯正不作为犯的处罚，而是通过设立不救助罪等纯正不作为犯的规定来解决该类犯罪处罚问题，或者把主观上是故意的不纯正不作为以过失伤害罪和过失致死罪等规定来处罚，如1994年《法国刑法典》第225-6条。法国除了在立法中不承认不纯正不作为犯之外，理论界，学者们也不认可对不纯正不作为的处罚，因为学者们普遍认为，行为人应该实施某一行为而没有实施与行为人直接实施犯罪行为，显然是不能相提并论的，如果要对此类行为进行处罰，只能通过类推的方法，而类推是受禁止的解释方法，显然与罪刑法定相矛盾。所以，只有通过立法的形式，在刑法中对不作为作出明确规定，才能使其具有与实行行为相同的价值，才能为处罚不纯正不作为找到刑法上的依据，真正实现罪刑法定。

（二）在刑法总则中设专条对不纯正不作为犯的处罚作出一般规定。具体来说又包括两种情形，一是在刑法总则中明确规定犯罪行为的概念，即在刑法中明确规定包括不作为在内的行为，肯定将不作为实施的犯罪和作为实施的犯罪等置。二是在刑法总则中明确规定不作为犯的概念，把法定作为义务、等价性的要件或主观要件的判断标准，都加以规定。其中在第一种情形中又可进一步划分为两种方式，其中一种方式是通过在“行为”这一词语后面，加一括号注明的方式，用以表示行为包括不作为在内。如1997年施行的《俄罗斯联邦刑法典》就属于此种立法例；另一方式是专设一条，指出刑法中的“行为”包括不作为在内，如印度刑法典第32条规定。而奥地利刑法第2条，1988年修订的《韩国刑法典》第18条则属于把不作为的相关要件在刑法中加以明文规定的立法形式。

（三）有些国家在刑法中并没有规定处罚不纯正不作为犯的相关刑罚法规，但并不意味着它对不纯正不作为的犯罪放任不管，对其刑事责任的追究，主要是根据作为犯的犯罪成立的条件，并在这一基础之上，凭借一些有针对性的解释来加以解决的。属于此种情形的国家有日本、挪威、中国等。虽然目前我国刑法典中并没有关于不纯正不作为犯的处罚规定，但是不管是在刑法理论界还是在司法实践中，都形成了统一的共识，即刑法中规定的以作为形式实施的犯罪，在具备相关条件的情形下，其行为表现形式也可以为不作为。所以在实际中发生的以不作为形式实施的犯罪行为，依照刑法中关于作为犯罪的规定进行了相应的处罚。

二、完善不纯正不作为犯的立法建议

尽管经过法律解释理论，可以论证处罚不纯不作为犯并没有违反罪刑法定原则，我国理论界和实务界对不纯正不作为犯的可罚性已达成共识，但是不管理论上如何论证，不作为与作为之间的差别的存在是不容置疑的。事实上，理论界有关学者在关于不纯正不作为犯犯罪构成问题上，也都提出了不作为犯罪与作为犯罪不同的犯罪构成要件，特别是其中大都提到了不作为与作为的等价值性问题。因此，不论学者们想尽办法论证不纯正不作为犯的处罚并没有违反罪刑法定原则，但与此同时又都认为不纯正不作为与作为之间存在空隙，并通过构成要件的设置，来弥补两者之间的空隙。这说明，不作为与作为之间是存在区别的，不能等同视之，不纯正不作为犯处罚的特殊性应引起关注。

根据我们对刑法中行为的界定，我们认为不作为可以包括在行为之中，是行为的一种方式，处罚不纯正不作为犯并没有从根本上违反罪刑法定原则。同时，也应看到，虽然从不纯正不作为犯的存在构造上看，其在所保护的法益及法定刑上与作为犯罪是共同的，但对犯罪行为形态、法定作为义务、行为可能性这些构成要件要素却没有明确规定，这是两者之间不可忽视的显著差别。不可否认，在我国刑法中对不纯正不作为犯没有作出相应规定的情况下，处罚不纯正不作为犯，无论如何与作为罪刑法定原则派生原则之一——刑法规定内容的明确性要求是存在距离的。从明确性原则的要求出发，有必要完善我国的立法，在我国刑法典中对不纯正不作为犯的有关问题作出相应规定。

从我国刑事立法看，在1979年刑法中，根本没有涉及到不作为犯罪。但在后来的刑法修改过程中，就有学者明确提出主张，认为首先应该在刑法中对什么是不纯正不作为犯进行概念上的界定；中国人民大学法律系刑法总则修改小组提交的《刑法修改理论案（总则）》中，有些是关于不作为犯罪的，比如什么是不作为犯罪，还有作为义务的来源等。但令人遗憾的是，这一立法建议并没有被立法机关采纳，在1997年刑法中仍没有对不纯正不作为犯问题作出规定。但是，在刑法修改中，似乎借鉴了法国的做法，在1997年刑法中增设了许多纯正不作为犯的规定。

当然，根据上文的论述，上述《刑法修改理论案（总则）》关于不纯正不作为犯虽然做了规定，但还是存在一些不足之处：（1）作为义务根据规定的范围太窄。该理论案在表达作为义务根据时，表述为“法律义务”，也是值得推敲，有失科学的。一方面，法律义务的范围可以从广义和狭义的角度进行理解，因为广义上的法律义务包括民法上的义务、行政法上的义务等，而狭义上的法律义务则仅指全国人大及其常委会颁布的法律所规定的义务；另外，相关法律义务是否必须得到刑法上的认可，才能作为义务根据，也没有予以明确。该理论案第20条规定，“因自已的行为导致自己的合法权益遭受损害危险时，行为人有排除该危险的义务。”从该条规定的内容看，应是有关先行行为的规定，但是仅规定行为人有排险危险的义务，对行为人不排险危险导致危害结果发生的应负刑事责任没有作出明确，基于该条的规定是否可以理解为先行为产生的义务就是法律义务，尚不得而知。同时，根据上文的论述，还有必要增加规定职务或业务上要求的义务。（2）对不纯正不作为犯的应如何处罚也没有作出专门的规定。不纯正不作为犯与作为犯之间在可罚性的程度上存在差异，需要对不纯正不作为的处罚进行区别的对待。上述理论案第19条将不纯正不作为犯的犯罪形态限定在结果犯的范围内，这是可取的。但是，它的不足在于没有正视两者在可罚性程度上存在的差异，没有对等价性要求作出具体的规定。

根据罪刑法定原则中的明确性要求，借鉴国外科学的立法经验，结合我国具体的情况，我国现行的刑法典有必要进行补充和完善。我们认为，应在刑法总则中设若干条款，对不纯正不作为犯进行专门的立法。包括以下内容：一是规定不纯正不作为犯的概念，并且明确规定等价性要求，将犯罪形态限定为结果犯；二是规定不纯正不作为犯的作为义务根据，并对作为义务进行罗列；三是对不纯正不作为犯规定比照作为犯从轻或减轻处罚。

[参考文献]

[1]陈兴良.刑法哲学[M].中国政法大学出版社，1992.

[2]马克昌.刑法理论探索[M].法律出版社，1995.

[3]黎红.不作为犯研究[M].武汉大学出版社，1997.