问题意识与话语构建：皋陶文化中的法刑

马育良，郭文君

(1.皖西学院，安徽 六安 237012；2.河南省农机鉴定站，河南 郑州 450008)

现代学术日益重视问题意识，学者更有提出问题比分析问题、解决问题更困难、更重要的说法。而人们在置身具体的历史情境中触发的问题意识，往往又是在与前人相互关联而又互有差异的话语构建及陈述中凸显出来的。今人研究皋陶文化，亦当会有这种体会。

一、在中国第一次国家构建和社会转型中，皋陶文化的法刑话语逐渐形成

回望历史，我们看到，与皋陶相关的几篇重要文献，皆出现在中国第一次国家构建和社会转型时期。这次国家构建和社会转型，大约自战国至西汉中后期。在这个时期，国家的演进轨迹是，从新石器时期的文化区域，进而城邑国家，领土国家，终为帝国；社会则由氏族社会，而宗族贵族社会，再逐渐过渡到“四民”(士农工商)社会。与皋陶相关的几篇文献，是要解决这一构建和转型中出现的问题。如《皋陶谟》主要是提出“九德”，以解决战国以后领土国家和帝国面临的“知人”“安民”难题。用今天的话说，就是解决逐渐脱离了宗族贵族本位后如何选任官吏以构建“文书行政制度”(平势隆郎语)、如何安定逐渐形成中的新的“四民”社会的问题。须知，在宗族贵族社会中，国家、政治与行政未从血缘和宗教的包裹中完全裸露出来，因此如何“知人”选官也就不会成为重要的问题①。

《皋陶谟》还对“五典”“五礼”“五服”“五刑”等话题作了比较系统的阐说，这涉及战国后期—秦汉时国家构建的全面谋划。当然，这个方案是儒家式的。

我们尤应注意的是，从战国后期到西汉中后期，思想家们连出大文，如战国末年的《吕氏春秋》，西汉前期的贾谊“治安策”，西汉中期的董仲舒“天人三策”，稍后的《盐铁论》(该书第一次比较系统地呈现了西汉帝国的战略思考与相关论争)。在这个书目中，还可以加上《公羊传》(朱维铮先生认为，《公羊传》有可能出自董仲舒之手)《淮南鸿烈》《史记》等。冯友兰说：董仲舒“的‘天人三策’和贾谊的‘治安策’，都是汉朝的大文。‘治安策’在政治上为巩固地主阶级的统治提出了一系列的具体政策；‘天人三策’为地主阶级的统治提出了一套哲学的根据”[1](P44)。

置于这样的语境中，可以认为，皋陶文化中的法刑话语，源自于第一次国家构建和社会转型中的如下问题意识：法刑在战国至秦汉时期的国家演进中应作出怎样的制度安排？这种安排是纯技术性的，抑或儒家式之非纯技术性、非独立性的，如“德主刑辅”“礼入于法”“明刑弼教”②等？这种安排如何从历史久远的传说时期之华夏英雄首领(如皋陶)那里汲取合法性资源？

关于皋陶与法刑的渊源关系，历史上既存在其为传说时期舜和禹的重要辅臣、第一位见于史载的古代中国司法长官的主流说法，又有过皋陶创制“五刑”，包括惩贪等刑罚的记载。如今文《尚书·尧典》、上博简《容成氏》中说，舜命皋陶，“蛮夷猾夏，寇贼奸宄。汝作士。”舜“立皋陶以为李(理)。皋陶既已受命，乃辨阴阳之气而听其讼狱，三年而天下之人无讼狱者，天下大和均。”③《诗·鲁颂·泮水》：“淑问如皋陶，在泮献囚。”“淑问”，谓善于审判。 孔颖达《疏》：“所囚者，服罪之人。察狱之吏当受其辞而断其罪，故使善听狱如皋陶者献之。”在这里，“善听狱如皋陶者”，成为古代“察狱之吏”的榜样。后人从不同角度解读皋陶之“淑问”，各有所得，亦各有所立。《史记》之《夏本纪》《五帝本纪》认为，皋陶在舜、禹时曾“作士以理民”“为大理，平，民各伏得其实”，后世因称皋陶为中华“司法鼻祖”。清华简《厚父》又记载，禹时皋陶并未去世，启曾任他为“卿事(士)”。

同时，《竹书纪年》《左传·昭公十四年》《世本》(清张澍稡集补注本)及《尚书·舜典》等都有皋陶作刑的记载。郭店简《唐虞之道》也有皋陶“内用五型(刑)”的说法，整理者注：“皋陶，是帝舜之臣，制作五刑。”[2](P157，159注一七)

皋陶“作刑”说，涉及中华法系起源问题。关于这一话题，中国历史上出现过多种说法，或据《国语·鲁语上》鲁大夫臧文仲所述，黄帝以来，即开始形成五刑制度。《尚书·吕刑》又谈到蚩尤时代“苗民”曾创制五刑。但这里说的两种五刑制度，都是用刀刃等刑具残害人的肢体肌肤，严格地说，它们“兼有军法与刑罚双重涵义”。“而到尧舜时代，曾任命皋陶‘作士’，制定‘五刑’，创立监狱，而且还发明了象刑、流刑、赎刑等刑罚制度，创立了故犯惯犯从重、过失犯罪从轻处罚的刑法原则。这就是《尚书·舜典》所说的：‘象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。’”[3](P13-14)此据古文《尚书》，今文《尚书》系于《尧典》，但所叙事发生于舜时。如果认可这样的话语梳理，应该说，是皋陶的这一系列作为，才使中国早期刑法具有了普通法律的性质。从这个意义上说，皋陶“作刑”为中华法源说是可以接受的。

战国后期至秦汉时，皋陶身份又被神化，成为司法神、狱神。

皋陶作刑、司法的种种比较分散的叙说，随着领土国家向帝国的历史演进，终于逐渐汇合成皋陶为中华法刑源祖的说法，此即日本著名中国史学家、京都学派创始人内藤湖南(1866—1934)所总结的：“原本都是关于人类始祖的各自独立的传说，后来被归纳起来，结合其功业和职务，形成《尚书》中开头的从尧、舜到益稷的各篇章。禹=土地 皋陶=刑 后稷=农 契=教 益=山泽 伯夷=礼，把这些零散的传说完全归纳起来大概是秦代的事。”[4](P41)我们以为，对于“禹=土地 皋陶=刑 后稷=农 契=教 益=山泽 伯夷=礼”这种比较系统的归纳，从战国时就开始了，而完成则是在秦汉时期，它近乎战国以后领土国家的“文书行政制度”才会有的政治制度安排，也是对于“如何从历史久远的传说时期之华夏英雄首领(如皋陶)那里汲取合法性资源”的最终话语构建。

二、宋代“近世”化变革与皋陶法刑文化

到宋代，中国出现新的社会变化。这种变化就是内藤湖南首先提出的所谓“唐宋变革论”。

内藤湖南在《中国近世史》第一章《近世史的意义》中说：“史学上所说的近世，并不只是以年代来划分的，必须看它是否具备近世的内涵。”“在中国，具有那样内涵的近世，当起于宋代以后，而至宋代为止，是从中世走向近世的过渡期。”他从“贵族政治的衰落和君主独裁政治的兴起”“君主地位的变迁”“君主权力的确立”“人民地位的变化”“官吏录用法的变化”“朋党性质的变化”“经济上的变化”及“文化性质上的变化”等方面，展拓了他的“唐宋变革”论述[4](P323-334)。这颇能引发我们的联想，即过去国内一些学者所持之唐中叶后中国封建社会转入后期的论述。

内藤湖南的“唐宋变革论”话题牵扯到唐后期，本文作者之一曾不揣浅陋，于20世纪90年代初撰文提出：“不少论者从多方面论证了唐中后期的危机，诸如宦官专权、朋党斗争、藩镇割据，等等，就王朝统治而言，这些情况确实是困扰统治者而又难以解决的问题，但我觉得，它们尚属于政治层面上的‘临床表现’。当时真正的‘病理性’危机是：商品经济发展，社会生活失序，王朝的政治结构面对这一变化未能产生必要的回应，从而导致了社会经济有序发展的阻断，并最后将王朝引入深渊。”[5](P51)不意此论同内藤之说颇有接引暗合之处。由此，我们也开始关注内藤湖南及以他为代表的日本京都学派。

近年来，小島毅将内藤湖南宋代“近世”化论述中的文化部分，展拓为思想文化史论述。他认为，在宋代“近世”化的激荡之下，出现了一个“思想与宗教大奔流的时代”。但内藤湖南的“唐宋变革论”，过去“多被放在社会经济史上讨论，内藤湖南本来意图的文明史、精神史上的研究却没有被充分展开”[6](P15-16)。我们以为，在小岛毅这样的视域之内，事实上宋代“道学”的各家各说都可以获得说明。

如将皋陶法刑文化在宋代的持续构建置于这样的语境中，我们就会发现，朱熹(1130—1200)对于皋陶“明刑弼教”的重新阐说、杨时(1053—1135)和朱熹等人对于《孟子》中“桃应难题”的新探讨等，都有着明确的应乎时变的问题意识。这种问题意识可作如下推覆：在宋代“近世”化的冲击下，社会生活发生较大变化，汉唐式稳定社会已难以回返，如此，中国传统法刑话语应作何应对与转换？而这种调整的合法性又当作出怎样的新的话语构建？对此，朱熹曾直白地宣说：“必须别有规模，不用前人硬本子。”[7](卷六十一历代一·秦)

“明刑弼教”，出自汉代以后的伪古文尚书《大禹谟》。《大禹谟》的原意是舜表彰皋陶“明五刑”以“弼五教”，法刑的作用在于辅助教化的成功。但朱熹一反汉唐以来轻缓刑罚的主张，认为南宋已处于“材木之心已皆蠹朽，腐烂而不可复支持矣”[7])卷六十三治道一·平易近民为政之本“已酉拟上封事”)“法弊”“时弊”[7](卷六十三治道一·总论)的情势，顺应时变，刑罚“当以严为本，而以宽济之”[8](P2688)。他就此一般性论述道：“圣人说政以宽为本，而今反欲其严，正如古乐以和为主而周子反欲其淡。盖今之所谓宽者乃纵弛，所谓和者乃哇淫；非古之所谓宽与和者。故必以是矫之，乃得其平耳。如其不然，则虽有爱人之心，而事无统纪。缓急先后、可否与夺之权，皆不在己。于是奸豪得志而善良之民反不被其则矣。此事利害只在目前，不必引书传、考古今然后知也。但为政必有规矩，使奸民猾吏不得行其私，然后刑罚可省、赋敛可薄。所谓以宽为本，体仁长人，孰有大于此者乎？”④又说：

古人为政，一本于宽，今必须反之以严。盖必如是矫之，而后有以得其当。今人为宽，至于事无统纪，缓急予夺之权皆不在我；下梢却是奸豪得志，平民既不蒙其惠，又反受其殃矣！[8](P2689)

朱熹语中“奸豪得志而善良之民反不被其则矣”“使奸民猾吏不得行其私”“下梢却是奸豪得志，平民既不蒙其惠，又反受其殃矣”等，需加关注。此与叶适关于“吏胥之害”的言说大同小异②，甚至同梁启超所称颂之“秦汉以下第一大文”——王安石《上仁宗皇帝言事书》中所痛陈的“方今在位之人才不足……而不才苟简贪鄙之人，至不可胜数”的说辞也有一定关联。可以认为，作为宋代儒学中不同、甚至相互对立之派别的代表人物王安石(新学)、叶适(永嘉学)、朱熹(理学家或道学家)，在点破和摆脱宋代缺乏治吏而导致治理陷入困境的话题方面，其实存在着很大程度上的“共谋”⑤。有学者就认为：“初期的永嘉学派出自程门……。”[9](P16注②)

由此，经过朱熹重新阐发、风行于明清时期的明刑弼教思想，其立意已是重道德而不轻刑罚，还明确地包含和体现了“刑罚立而教化行”的思想[10](P20)。

显然，这种话语构建，乃是对于宋代“近世”化社会现实的一种回应。朱熹本人就说过：“臣伏见近年以来，或以妻杀夫，或以族子杀族父，或以地客杀地主，而司议刑率以流宥之法，夫杀人者不死，伤人者不刑，虽二帝三王不能以此为治于天下，而况于其系于父子之亲，君臣之义，三纲之重，又非凡人之比者乎！”[11](卷十四)然而我们要注意的是，朱熹的“当以严为本，而以宽济之”，乃一体二面之事。他主张执法“从严”，但不表示他认同“滥刑”，其实他是十分强调“慎刑”的，这体现了他的“以宽济之”的一面。回到原典，可以这样说，《大禹谟》中的“民协于中”，以及伪孔安国《传》和孔颖达《疏》对于此语的解读：“使民众皆行‘大中之道’。”“使民合于中正之道。”已留下了对“明刑弼教”进行新的话语构建的空间。

关于“桃应难题”，宋代儒家学者司马光(1019—1086)、苏澈(1039—1112)、余允文(约1163)、杨时(1053—1135)、朱熹、张栻(1133—1180)等人曾进行了反复探讨，其中理学家杨时、朱熹的意见尤为突出⑥。

在《孟子·尽心上》中，孟子与弟子桃应讨论假设“瞽瞍杀人”的案例，桃应设问：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”“孟子曰：‘执之而已矣。’‘然则舜不禁与？’曰：‘夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。’‘然则舜如之何？’曰：‘舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身訢然，乐而忘天下。’”应该承认，桃应提起的话题是极富挑战性的，因为舜与皋陶在舜时都是公共领域的代表，舜握有最高权力，皋陶是法律权威。孟子的解惑中，包含了两个毋庸置疑的要点，一是皋陶自应以法律为上，捕瞽瞍归案；二是就舜而言，他首先不得凭借公权力干扰皋陶执法，但也可在亲情与法律之间作出选择。孟子从儒家立场出发，认为舜可以选择亲情和孝道，“窃负而逃”(携带父亲一起出逃)，但前提是，舜应首先放弃“天子”这一重位。

作为程颐的弟子，杨时在讨论这个案例时，一方面秉持“法者，天子所与天下公共也”的理念，主张依法行事；同时又提出二者可以适度平衡的意见。杨时如此评论桃应与孟子之问答：

父子者，一人之私恩。法者，天下之公义。二者相为轻重，不可偏举也。故恩胜义，则诎法以伸恩；义胜恩，则掩恩以从法。恩义轻重，不足以相胜，而两尽其道而已。舜为天子，瞽瞍杀人，皋陶执之而不释。为舜者，岂不能赦其父哉？盖杀人而释之则废法，诛其父则伤恩。其意若曰：天下不可一日而无法，人子亦不可一日而亡其父。民则不患乎无君也，故宁与其执之，以正天下之公义；窃负而逃，以伸己之私恩；此舜所以两全其道也[12](卷九《周世宗家人传》)。

此后，朱熹从立说之合法性的高度，回应了皋陶法刑文化中的这一话题。在《温公疑孟下》中，朱熹就“桃应难题”作了详细论述：

法者，天下之大公；舜，制法者；皋陶，守法者也。脱或舜之父杀人，则如之何？孟子答曰：执之者，士之职所当然也，舜不敢禁者，不以私恩，废天下之公法也。夫有所受云者，正如为将，阃外之权则专之，君命有所不受。士之守法亦然，盖以法者先王之制，与天下公共为之，士者受法于先王，非可为一人而私之。舜既不得私其父，将置于法，则失为人子之道，将置而不问，则废天下之法，宁屏弃天下，愿得窃负而逃，处于海滨，乐以终其身焉，更忘其为天子之贵也[11](卷七十三)。

朱子强调的主要是法者“天下公共为之”，“非可为一人而私之”，“废天下之法”。他在《孟子集注》卷十三《尽心章句上》中分说道：

舜虽爱其父，而不可以私害公；皋陶虽执法，而不可以刑天子之父。故设此问，以观圣贤用心之所极，非以为真有此事也。……皋陶之心，知有法而已，不知有天子之父也。……皋陶之法，有所传受，非所敢私，虽天子之命，亦不得而废之也。

此处重点实落在君主的责任上，是为“不可以私害公”，并以此“观圣贤用心之所极”。

在章句总说中则云：

此章言为士者，但知有法，而不知天子父之为尊；为子者，但知有父，而不知天下之为大。盖其所以为心者，莫非天理之极，人伦之至。学者察此而有得焉，则不待较计论量，而天下无难处之事矣[13](P359-360)。

这比分说进了一步，直接揭出“天理”，试图纾解“桃应难题”造成的“人伦”困境。

再看《朱子语类》卷六○《孟子·尽心上》“桃应问曰章”：

“桃应之问，孟子之对，杨氏有‘议贵’之说，如何？”曰：“使舜欲为天子，又欲免瞽瞍，则生议贵之法矣。”[8](P1450)

问：“瞽瞍杀人，在皋陶则只知有法，而不知有天子之父；在舜则只知有父，而不知有天下。此只是圣贤之心坦然直截，当事主一，不要生枝节否？”曰：“孟子只是言圣贤之心耳。圣贤之心合下是如此，权制有未暇论。然到极不得已处，亦须变而通之。盖法者，天下公共，在皋陶亦只得执之而已。若人心不许舜弃天下而去，则便是天也。皋陶亦安能违天！法与理便即是人心底。亦须是合下有如此底心，方能为是权制。今人于事合下无如此底心，其初便从权制去，则不可[8](P1450)。

细加辨析，可以看出，朱熹语中包含了对仅凭“权制”论事行事的批评。他明确提出以具有超越性、普遍性的“天”与“理”，来纾解这一话题显示的法与情间的紧张性。

朱子承认天子之父杀人，依法当然要执其入狱；然而，如以“天”“理”存心，则亦能作两可安排。

这其实是对相关话语之合法性作出新的构建，并从新的角度来提升这一话题可能内含的价值理性。

回到宋代“近世”化的社会现实，不难看出，宋世确实已难以回到汉唐时期那种“稳定”的状态，如果像朱熹所批评的那样，仍然仅凭旧时具有工具理性性质的“权制”论，来纾解“桃应难题”这类关涉“公法”与“亲情”间紧张冲突的司法困境，其对治的思考和路径，显然已无多少新意可言。朱子笃信孟子而强为之说，于“桃应难题”取两可态度，此虽未必善，但他在不完全排斥“权制“的前提下，提出“理”与“天”为先导的对治论述，应该说是有新意的。对于朱子以具有超越性、普遍性之话语构建，超越仅具有工具理性性质之话语表述，以挺立其立说合法性的本旨，今人宜秉乎“了解之同情”。

应该指出的是，台湾学者黄俊杰对于这个话题探讨颇深，且有新意⑥。但我们以为，这个问题的关键在于过去人们对于朱熹所标举的“天理”“理”诘难过多。

关于宋明儒言说中的“理”，学者阐释众多，本文恕不一一。今仅取朱熹“天理”“人欲”的相关言说作一贯通，以便于本文展开相关论述。

清儒戴震对朱熹理欲说曾有个十分决断的判言：“辨乎理欲之分，谓不出于理则出于欲，不出于欲则出于理，虽视人之饥寒号呼，男女哀怨，以至垂死冀生，无非人欲，空指一绝情欲之感者为天理之本然，存之于心。”[14](P53)然而，其实朱子关于“天理”“人欲”的言说，基本上取《孟子·告子上》“大体”“小体”论的路径，并非如戴震所云，朱子排斥人的正常欲望。相反，朱子认为“天理”是个具有超越性、普遍性的大概念，其中也包括了人的正常合理的欲望。如《朱子语类》卷十三：“有个天理，便有个人欲。”“天理本多，人欲便也是天理里面做出来的。虽是人欲，人欲中自有天理。”“饮食者天理也，要求美味，人欲也。”卷六十一：“盖五者(眼、耳、口、鼻及舌)之欲，固是人性。”“如夏葛秋裘，渴饮饥食，此理所当然。”卷九十四：“若是饥而欲食，渴而欲饮，则此欲亦欲能无？但亦是合当如此者。”卷九十六：“饥则食，渴便饮，只是顺他，穷口腹之欲，便不是。盖天则教我饥则食，渴便饮，何曾教我穷口腹之欲？”对于戴震经由释孟以驳朱熹的思想路径，清代学者章学诚、今人余英时都有剖解⑦。而黄俊杰对于戴氏孟子学的剖析似乎更达到了一个新的深度——“戴震将人性理解为人的生物性的生存本能，并斩断宇宙秩序(孟子所谓‘天道’)与人间秩序(孟子所谓‘人道’)的联系，从而解构孟子学中的超越性层面。在戴震解释下的孟子性善论由于欠缺博厚高明的超越性依据，所以显得扁平化，人成为‘一度空间的人’。”“戴震解释孟子学所采用的是训诂学的方法，……戴震的孟子学虽然有心于经由释孟以驳宋儒，但是方法论的限制使他未进入孟子学与宋儒的‘诠释之环’，遂使他的孟子学变成为不成功的护教学。”[15](P326)

史载朱熹曾谏劝皇帝：

愿陛下自今以往，一念之顷必谨而察之：此为天理耶，人欲耶？果天理也，则敬以充之，而不使其少有壅阏；果人欲也，则敬以克之，而不使其少有凝滞[16](P12757)。

据谏文看，朱熹也未将“天理”归于“君心”所独断。他虽然未将“天理”与“君心”断为两橛，但基本上是把它们视为两物，甚至把“君心”视为可以“天理”“敬以充之”“敬以克之”的对象。从这个角度看，宋儒关于“天理”“天下”的论述，其实某种程度上内含了针对“君心”独断之对治性的思考和措施。《朱文公文集》卷二十九载朱熹《与赵尚书书》：“今日之事第一且是劝得人主收拾身心。”如何做到，他甚至提出限制君主独断专制的意见，这在中国思想史上是很突出的。在他看来，“古之君臣所以事事做得成，缘是亲爱一体。”[7](卷六十二《历代二》)“黄仁卿问：‘自秦始皇变法之后，后世人君皆不能易之，何也？’曰：‘秦之法，尽是尊君卑臣之法，所以后世不肯变。’”这样造成的情况必然是：“人主极尊严，真如神明；人臣极卑屈，望拜庭下，不交一语而退。”[7](卷六十三《治道一·论官》)朱熹更提出改变这种“尊君卑臣”的主张，诸如“加强宰相和谏官的职权”“君主立法要和大臣商议，使大臣‘得以极意尽言而无所惮’”“将‘封建’之国‘杂建于郡县之间’”等[17](P25)。当然，今人也可以认为那是一种无奈。但是，对于权力在任何社会状态和历史情境中可能会出现的“任性”，吾人也应有比较理性的认识。这方面，福柯关于“权力”的论述，或许会给我们一些重要的启迪，“他说，权力定位于在每个层次上运行的战略之中，它们不能归结为，比如说，国家的权力或统治阶级的权力。权力具有生产性(尤其是生产知识的特性)。他谈论‘权力的微观物理学’，权力扩散于整个社会之中。当然也存在着多种类和多层面的权力之间的撞击。”[18](P284)福柯给予人们的忠告是：“企图逃避现时的体系以制定出另一种社会、另一种思维方式、另一种文化、另一种世界观的总纲领，这只能导致最危险的传统卷土重来。”[19](P539-540)

显然，身处宋世的大思想家朱熹，面对皋陶法刑文化遗产时，其紧扣时变而产生的问题意识及相关的话语构建，是不乏称道之处的。这些都启示我们，在思考和研究皋陶文化时，应体认前人有怎样的问题意识，以及他们相应作出了怎样的话语构建。

朱熹关于法刑的思考及其影响，在《名公书判清明集》中得到了一些反映[20]。从该书存世部分的内容看，有三点值得关注，一是体现了朱子学的法刑理念。其书所收书判的作者，基本属于朱子学派中的“名公”。据该书“点校说明”，日本静嘉堂所藏宋残本残序后，有“‘清明集名氏’栏”，“开列书判作者名单，包括各人姓名、字、号、籍贯，自朱熹以下共二十八人。”可知宋本中录有朱熹书判文。书中开头三篇“申儆”官吏的文章，出自著名朱子学传人真德秀(号西山)之手。该书收录蔡杭(号久轩)的判决文72篇，居个人总数第二，自蔡杭上溯，其祖元定、父沈曾连续师事朱熹。二是部分地反映了南宋社会“近世化”的现实。诚如学者所言：“《清明集》是一本把日常生活中的吵闹争斗活生生记录下来的很贵重的文本。这里描写出来的是与中央政府统计数据趋向不同的宋代社会现实。”[6](P215)三是反映了朱子学“名公”们与“吏胥”“豪强”(亦称“豪横”“豪民”)的对立和博弈，而对“愚民”则怀抱将之纳入礼教秩序、或曰“文明化过程”的期待[6](P212-219)。这与王安石、叶适、朱熹关于宋代社会治理的思考其实具有相当的一致性。

三、余言

(一)关于皋陶的法祖地位。历史地看，法的产生，是从习惯法走向成文法，立法与司法逐渐分职，法不大可能明确地说独创于一人。但从文化的角度看，把皋陶标榜为中华法系之创始的标志性人物，是可以接受的。这就像中华先民将众多发明创造挂搭在黄帝名下一样。而且，皋陶的这个地位是逐步形成的，这从前引内藤湖南的话语中可以看出。

(二)以皋陶为法祖的中华法系，在长期的历史发展中，形成了自己的诸多“文明”特性。其中最重要的，我们以为是不把法刑看作一种纯粹技术性的存在，如皋陶的“明刑弼教”。与此相关的还有“德主刑辅”“礼法合一”。对于这些丰富的法文化遗产，今人应如何批判地研究、理性地扬弃和继承，即不是“照着讲”，而是“接着讲”，在当今“现代性”与“文明”既冲突又融合的语境中，吾人宜有一些创新的想法与做法。在我们看来，关于“德主刑辅”“礼法合一”与“明刑弼教”，过去似乎对前二者关注较多，而于“明刑弼教”则探讨较少。其实，“明刑弼教”的价值及其对于今人的启示，应该更多一些、更理性一些。

(三)《皋陶谟》有语“天叙有典”“天秩有礼”，《二程遗书》卷二《伊川先生语七下》载程颐诠释说：“《书》言天叙、天秩。天有是理，圣人循而行之，所谓道也。圣人本天，释氏本心。”这个理解释放出一个重要信息：在宋代理学家那里，由“天理”而“理”，带有由宇宙秩序而人间秩序的意味⑧。余英时就此论述到：“道学家之所以全力发展儒家‘内圣’之学，其首要目的是为重建人间秩序寻求宇宙论及形而上的根据，无论是‘天’‘天理’‘太极’‘太和’‘太虚’……无不着眼于此。程颐引《书经·皋陶谟》‘天叙’‘天秩’两词，更把他们的意向和盘托出。”[21](P109)准此，对于朱熹等人以具有超越性的“天理”“理”构建皋陶法刑话语的做法，吾人宜持基本肯定的评价。因为，“人”，终究不能成为“一度空间的人”⑨。当然，宋明儒学也同此前的儒学一样，是把义理建立在对古代经典的诠释基础之上的。这种“作为解释者个人心路历程表白的中国诠释学”，“使‘主’(指解经者)与‘客’(指经典)不断为两橛，并经由解释者的‘主体性’之贯穿，使经典中潜藏之意义为之豁然彰显，对现代人陈述它的内涵，使现代人成为经典作者的异代相知。但是，这种类型的诠释学却也隐伏着内在的限制：经典的后代解释者受限于他们的‘历史性’……”[15](P222)

注释：

① 参考马育良《国家本位：法家政治思维的轴心》，《学术月刊》1993年第7期；《国家：一个逐渐凸显的历史过程》，《安徽史学》1997年第3期。

② 关于“明刑弼教”，马育良、郭文君《皋陶文化：民本、“九德”说与“明刑弼教”的话语构建及意涵展拓》已作详细论述，文载《皖西学院学报》2016年第3期。

③ 参见单育辰：《容成氏》新编联及释文。

④ (清)李光地等纂修《朱子全书》卷六十三《治道一·论官》。转引自张国华、绕鑫贤主编《中国法律思想史纲》下，甘肃人民出版社1987年版，第33页，本处引文标点有改变。又，张国华、饶鑫贤主编《中国法律思想史纲》下第32-38页对“当以严为本，而以宽济之”有详细分析，可参考。

⑤ 陈平原有言：“晚清以降，不管是否曾经踏出国门，传统的变异和西学的冲击，均有目共睹。面对此‘三千年未有之大变局’，学界虽有‘激进’与‘保守’之分，但上下求索、为中国社会及学术闯出一条新路的心态，却是大同小异。”正是“晚清和五四两代学人的‘共谋’，开创了中国学术的新天地”。见陈平原《中国现代学术之建立》，北京大学出版社1998年版，第6页。

⑥ 参见黄俊杰《东亚近世儒者对“公”“私”领域分际的思考——从孟子与桃应的对话出发》，《江海学刊》2005年第四期。

⑦ 关于这方面的论述，谨请参考马育良著《中国性情论史》(人民出版社2010年版)第三章“孟子的即心言性言说及其思想的情感性”之第二节“孟子言说中的情感灌注了更多的社会道德理性”，第八章“清代儒家思想家关于性情问题的思考”第四节“戴震关于性情问题的思考”之“三.戴震性情思想的学术思想史索解”。

⑧ 虽然“理”“天理”二语常可互换，但在学者看来，“‘天理’的说法是为了强调‘理’的某个侧面，即超越人类的营为，而为自然界本来所具备。”((日)土田健次郎著，朱刚译《道学之形成》，上海古籍出版社2010年版，166页注①。)

⑨ 就《孟子》中的“桃应难题”而言，实际上还关涉传统法治实践中的“公”“私”分际问题。因本文篇幅限约，笔者拟另文论述。

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