反恐视域下警察权再研究

摘 要：9·11后，恐怖主义进入全球视野，各国政府调整本国安全战略，其中强化行政权特别是反恐警察权尤为明显。反恐中，警察权反映出自身性质不明、干涉其他国家权力、侵犯公民权利等问题。为平衡秩序与自由，必须区分警察行政职能与刑事职能、明确警察权的基本原则、规范警察权的实施程序。

关键词：恐怖主义；警察权；秩序；自由

中图分类号：D922.14 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）32-0042-03

作者简介：陈彦羽（1980-），女，汉族，湖北武汉人，中南财经政法大学博士在读，湖北警官学院，讲师，研究方向：国际法、刑法。

警察伴随着国家的产生而出现，恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中谈到，国家的本质特征是公共权力，这种公共权力最初是作为警察而存在的。汉语中，警察指国家维持社会秩序和治安的武装力量，也指参加这种武装力量的成员。①随着国家的发展，警察权经历了由公共权力到行政权力再到集行政执法权与刑事司法权于一体的转变。根据福柯的观点，警察权的每一次转变无不预示着国家治理术的转型、变革。不同历史时期，国家任务不同，警察权力也会有所变动

一、反恐视域下警察权的具体内容

我国宪法并未对警察权做明确规定，而是通过第八十九条的规定隐含在国务院的授权之下，国务院作为我国最高行政机关有权领导和管理公安工作，《人民警察法》中则具体规定了警察权，根据权力的性质可以将警察权分为以下两类：

（一）行政职权

行政权是行政主体依法享有的管理国家和社会事务的权力，不同行政主体享有不同的行政权力，权力配置是为了保障行政目的的实现。公安机关作为重要的行政机关，当然依法享有实现其公安职能的行政权力。具体而言，包括社会治安秩序管理权；交通安全管理权；实施消防监督权；危险物品管理权；特种行业管理权；保卫守卫权；集会、游行、示威管理权；户政管理权；国籍管理权；出入境事务管理权；外国人境内管理权；国边境治安秩序管理权；计算机信息系统管理权；治安保卫监督指导权及法律法规规定的其他权力。

（二）刑事职权

警察除了執行法律、维持社会治安、提供公共服务外，还具有预防、侦查犯罪活动的职能，警察所具有的这一部分权力被称为警察的刑事职权。《人民警察法》明确规定的刑事职权包括拘留、搜查、逮捕等强制措施权；技术侦察权；使用武器、警械权；优先使用交通工具、通信工具、场地和建筑物权及法律法规规定的其他权力。

（三）《反恐怖主义法》中规定的警察权

我国《反恐怖主义法》2016年施行，该法授权公安机关更广泛的权力打击恐怖主义、极端主义。包括责令停止传输、删除相关信息、关闭相关网站、关停相关服务（第19条）；确定易受恐怖袭击重点目标（第31条）；对重点目标的警戒、巡逻、检查（第36条）；国边境巡逻查验（第38条）；限制出境入境（第39条）；依法扣留嫌疑人员及物品（第40条）；实施技术侦察措施（第45条）；盘问、检查、传唤（第50条）；提取生物样本信息（第50条）；询问权（第50条）；查封、扣押、冻结（第52条）；采取约束措施（53条）；使用武器（第62条）；立案侦察权（第66条）；出境执行反恐任务（第71条）；征用财产权（第78条）；行政处罚权（第80-84条，第88-90条，第92条）。

二、反恐视域下警察权存在的问题

9·11后，为有效打击恐怖主义，世界各主要国家加大了行政司法授权，例如英国2000年《反恐怖主义法》第13条规定苏格兰警察可以无证逮捕被合理根据怀疑是某被禁止的组织的成员或支持者。德国2002年《反国际恐怖主义法》第2条规定联邦宪法保卫局在个别情况下，可以获取有关电信联系数据和电讯服务使用数据的资料。美国2001年《爱国者法》第2条授权截听无线电、言谈和电子通讯中有关恐怖主义犯罪的信息、有关计算机诈骗与滥用的信息。俄罗斯2006年《反恐怖主义法》第2条规定在实施反恐怖行动期间，可在实施反恐怖行动法律管制的区域内对电话和其他通过电信系统传递的信息进行监控，对电子通信和邮件进行检查。9·11后，警察权呈现扩张趋势并引起一系列问题。

（一）行政职权与刑事职权界限不清

警察权具有广泛性，表现之一即为集行政职权与刑事职权于一身，权力性质不清。例如：公安机关在案件调查过程中使用的是行政调查手段还是刑事侦查措施？特别是行政处罚中的行政拘留与刑事强制措施的拘留如何区分？权力界限模糊必然导致权力的滥用，正如孟德斯鸠所说“所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限决不罢休。”②行政行为对效率的内在追求会迫使公安机关无意或有意地模糊二者之间的边界，用刑事侦查措施来调查行政治安案件，行政相对人的权利极易受到侵害，寻求权利救济也因权力性质不清困难重重。

（二）警察权与其他国家权力产生冲突

我国《反恐怖主义法》明确规定国家设立反恐怖主义工作领导机构，统一领导和指挥全国反恐怖主义工作，公安机关、国家安全机关和人民检察院、人民法院、司法行政机关以及其他有关国家机关，应当分工负责，依法做好反恐怖主义工作。公安机关是国家的强力机关，本身享有维持社会治安、预防惩治犯罪的广泛权力，在反恐怖主义工作中往往处于核心地位。例如：公安机关有立即处置恐怖事件或疑似恐怖事件的权利，中国人民解放军、中国人民武装警察部队发现正在实施恐怖活动的，应当及时将案件移交公安机关；当反恐怖主义工作领导机构尚未确定指挥长的，由在场处置的公安机关职级最高的人员担任现场指挥员。公安机关与其他国家机关在反恐合作中必然产生权力冲突，如何确保警察权不打破权力制约的平衡是反恐各部门在权力分配上面临的难题。

（三）警察权与公民权利对抗加剧

公共权力与公民权利相生相克。国家为了更好地服务市民社会，需要具备相应的权力，即公共权力。公共权力在维持社会秩序过程中避免了公民权利在互相争斗中消耗，但另一方面，公共权力的运作又要求对公民权利加以必要的限制。正如格老秀斯所说“国家为了公共利益，比财产的主人更有权支配私人财产”③公共权力与公民权利之间的张力，也可以说是秩序与自由之间的张力，这种张力表现为一方的扩张必然导致另一方的缩限。每个政府都会面临如何划分公共权力与公民权利的难题，这种选择受到社会制度、政治体制、经济状况、文化传统、法治水平等不同因素的影响。9·11后，为应对全球恐怖主义危机，各国都扩大警察权的范围，其中最为突出的是特别侦查权的授予，如：拉网式搜查、信息管控、预防性拘留、延时拘留、扩大窃听权等。美国“棱镜计划”的曝光，反恐新形势下公共权力的扩张是否有其必要合理性再次引起争议。endprint

三、反恐视域下警察权的优化

如何有效行使警察权预防恐怖主义是各国面临的难题，反恐暴露出警察权的弊端为我们解决该问题提供了思考的方向。

（一）区分警察权的行政职权与刑事职权

如何将警察行政职权与刑事职权分开？学者提供了不同方案。如陈兴良教授认为应将司法警察从警察中分离，独立设立司法警察局或刑事侦查局，在体制上与地方公安机关分离而归属于省和中央公安厅和公安部统一领导。进一步将警察行政职能细化，将消防、交通管理、出入境管理、看守所、户籍管理等独立，剩下狭义上的警察职责维护治安，这种行政治安处罚权，可以称为警察局或治安警察局。④刘茂林教授认为虽然可以建立针对治安处罚行政行为的检察机关备案监督机制，但同时会带来成本过高问题，在考虑通过经验总结明确实践中衔接的治安案件类型，在此基础上配之以常态性的定期抽查机制较为合适。⑤从我国经济发展，法治传统，人口数量及警力配备上考虑，采取行政警察与司法警察两套系统不利于维持治安秩序的效率，改革步伐过大，牵涉部门众多，缺乏实践可行性。相对而言，加强警察机关内部对行政案件的监管，扩大检察权对行政权的监督，可谓行之有效的做法，也符合十八届四中全会以审判为中心的诉讼改革思路。

（二）明确警察权的基本原则

以国家强力为后盾的警察权如果缺乏有利的制度监管在行使中极易造成权力的越界和滥用，为了防止警察权本能的扩张，确定一定的行使原则尤为重要。理论上，警察权行使原则研究较多，但我国《人民警察法》并未加以确定，新修订的《人民警察法》（草案）注意到这一问题，增加了法治原则和权力适度原则。该草案如能通過，不仅能加强公安机关的法治观念，而且能有效约束警察权的滥用。行政权因其特有的属性在权力配置中恪守合法、比例分权和效率原则。警察权（刑事司法职能除外）属于行政权，因此也应遵循合法、比例和效率的原则。我国警察权过多强调效率而忽视合法与比例原则。所谓合法，即权自法出，权依法行，警察权由法律明确规定并依据法律执行。这就要求立法机关在制定法律过程中明确规定各项警察权力，确定权力边界，缩小模糊地带，明确权力分配，减少警察权与其他行政权及警察权与私权之间的摩擦，从立法源头防止警察权的越界。所谓比例，包括适度和必要两个方面。适度是指公安机关被授予的权力能够实现其任务，禁止过于授权也反对授权不足，权力授予能满足完成任务之所需。必要是指为了完成任务所必须授予的权力是对公民利益损害最少的权力，不仅要考虑目的的导向还要考虑手段的必要。反恐需求加大了警察权的授予，这一特殊历史时期，有必要在《人民警察法》中确立相应的原则规范权力的运行。

（三）规范警察权的实施程序

恐怖主义一旦发生将造成严重后果，因此各国打击恐怖主义的重点均在预防上。我国《反恐怖主义法》明确规定防范为主、惩防结合和先发制敌、保持主动的原则。当前形势下公安机关被授予特别权力以防范恐怖主义的发生，但特别权力的运行又极易损害公民利益。如何在秩序和自由之间达到平衡？现有的经验是依靠严格的程序规则来限制特别权力的滥用。程序的价值首先在于保证实体价值的实现。如果程序的设计和实施是公正的，那么大多数情况下得出的实体结论会是公正的。⑥例如《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》对技术侦察措施做了严格规定。采取技术侦察措施必须报设区的市一级以上公安机关负责人批准，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行，对技术侦察措施过程中知悉的相关秘密，应当保密，与案件无关的材料，必须及时销毁。但是现有法律对警察特别权力行使程序的规定过于原则和抽象，有些甚至是空白，如技术侦察的种类、可以延长侦察的次数等。在全球恐怖主义肆掠的特定环境下，授予公安机关特别权力非常必要，但法律授权必须清晰，程序规则必须明确，只有这样才能有效地发挥其权力功能兼顾秩序与自由。

[ 注 释 ]

①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典（第二版）[M].北京：商务印书馆，1983：600.

②孟德斯鸠.论法的精神（上）[M].北京：商务印书馆，2012：185.

③黄楠森，沈宗灵.西方人权学说（上册）[M].成都：四川人民出版社，1994.34.

④陈兴良.限权与分权：刑事法治视野中的警察权[J].法律科学，2002（1）：52-68.

⑤刘茂林.警察权的现代功能与宪法构造难题[J].法学评论，2017（1）：27-35.

⑥陈光中主编.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2013：13.

[ 参 考 文 献 ]

[1]江国华.中国行政法总论[M].武汉：武汉大学出版社，2012.

[2]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.马克思恩格斯选集（第一卷）[M].北京：人民出版社，2012.

[3][法]米歇尔·福柯.规训与惩罚[M].刘北成，杨远婴译.北京：生活·读书·新知三联书店，2012.endprint