首违免罚制度法律分析及其完善

摘 要：为了进一步推进人性化执法，减少社会矛盾，城管、税务、市场监管、公安交管等行政部门纷纷出台了首违免罚制度。本文简要介绍了城管、市场监管、税务和公安交管等行政部门的首违免罚制度，并认为，首违免罚制度具有合法性和合理性基础，可以实现法律效果和社会效果的统一，应当加以推广。此外，为了避免行政机关滥用“首违免罚”制度，建议通过明确首违免罚的范围、规范首违免罚流程以及强化执法监督等方面进行完善。

关键词：首违免罚;执法规范化;执法监督

一、首违免罚介绍

首违免罚一般是指行政机关对于首次违反行政法律法规的行为免予行政处罚的制度，先后运用于城市管理、市场监管、税务管理和公安交管等行政部门。

（一）城市综合管理部门

在城市管理领域，首违免罚是指城市综合管理部门对无证经营、占道经营和流动摊点特别是家庭生活困难的摊贩，第一次只给予警告和教育，不予以罚款、暂扣等行政处罚。据悉，陕西西安、河北邯郸以及湖南长沙在全市范围内实行了城管执法“首违免罚制”，对于首次违反城管法律法规者只要签订一份《不再违章保证书》就可以免除处罚，改变了过去“以罚代管”的执法模式，减少了行政相对人与行政机关的矛盾冲突。

（二）市场监管部门

在食药监督管理领域（现为市场监管），武汉出台《对情节轻微违法行为首次免予罚款处罚办法（试行）》，明确首次免罚的适用范围覆盖食品卫生、医疗卫生、职业卫生、公共场所卫生、化妆品卫生、消毒卫生等6个方面31项内容。

（三）税务管理部门

在税务管理领域，江苏省出台《税务行政处罚实施办法》，明确对纳税人符合一定条件的非主观故意的轻微程序性违法行为给予警示，但不实施行政处罚。

（四）公安交通管理部门

在公安交通管理领域，目前山西省、广东深圳、湖北武汉、内蒙古包头以及河南商丘均出台了相关的首违免罚规定。2009年，浙江省公安厅制定《浙江省道路交通安全轻微违法行为查处工作规范》，其中提到“对符合特定情形的道路交通安全违法行为，未造成影响道路通行和交通安全的实际后果，且行为人已经或者积极消除违法状态的，可以认定为轻微违法行为”、“ 对违法行为人发生轻微违法行为的，应向其提出口头警告，并记录在案。对有记录表明违法行为人在受到口头警告或者行政处罚后一年内，再次发生同一轻微违法行为的，依法给予行政处罚。”。2015年，《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》第35条规定，对符合特定条件的交通违法行为，可以申请免除一次道路交通安全违法行为的罚款，经查证属实的，公安机关交通管理部门可以给予警告，免予罚款处罚。此外，河南商丘规定，凡是违法行为轻微的首次违法当事人，执法交警只对其批评教育和告诫，当事人在违法告知书存根上写明自己的姓名、车号、驾驶证号、违法的时间、地点、违法种类等内容，并在以后不再违法的保证书上签字就可以免除处罚。执勤交警为各类违法者登记造册，建立再次违法档案，以便为当事人再次违法时及时做出纠正或处罚提供依据。

二、首违免罚制度法律分析

（一）首违免罚制度具有合法性基础

一是首违免罚制度并未违反上位法。《行政处罚法》第27条规定了依法从轻或者减轻行政处罚的情形，明确违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。实践中，首违免罚制度的适用范围仅限于违法行为轻微的行政违法行为，并非所有的首次行政违法行为均可以免除处罚，并未违法上位法规定，这是行政处罚与违法行为相适应原则的体现。二是首违免罚并非不罚。“首违免罚”只是一种通俗说法，实质上，首违免罚更多只是免除“罚款”，行政相对人还是应当接受“警告”行政处罚的。

（二）首违免罚制度具有合理性基础

首违免罚制度符合“处罚与教育相结合”的原则。首违免罚制度摒弃了执法就是“罚”和“管”字当头的观念，杜绝了“重罚、轻教育”和以罚代管、一罚了之等现象。对于情节轻微的违法行为，采用教育方式比处罚更有效，这是“人性执法”“文明执法”的必要要求，也是行政机关自由裁量权的体现。以道路交通领域为例，部分行政相对人由于过失，出现违法行为，一味地“机械执法”、“以罚代管”，看似“省时省力”，实则“有惩无教”，法治推行的效果会大打折扣，其教化作用也难以实现;采用首违免罚制度，则可以让行政相对人接受安全文明教育，激发社会责任感，从而实现执法的法律效果和社会效果相统一。

三、首违免罚制度缺陷及对策

由于首违免罚制度免除、减轻了行政相对人的法律责任，明确赋予行政机关和行政执法人员自由裁量权，可能产生“任意执法”“随意执法”等情况，损害了法律的确定性，甚至可能滋生相应的腐败情况，因此有必要加以规范和完善。

（一）明确首违免罚的范围

地方立法机关在制定、出台地方首位免罚制度时，应当充分考虑违法行为一般情况可能产生的损害后果，明确轻微违法行为的种类。例如对于主观恶性较强，影响交通通行及行人车辆安全的，例如闯红灯、逆行以及在高速公路和城市快速路上的所有违法行为都不应纳入首违不罚的范围;对于机动车机件不全的违法行为，妨碍安全驾驶等情节较轻的违法行为，应当以“警告”替代“罚款”。

（二）规范首违免罚流程

实践中，为了避免行政机关滥用自由裁量权，应当规定首违免罚的材料、流程，在作出警告处罚或者免于处罚前，行政机关都应当出具相应的行政处罚决定书，增强法律的权威性。

（三）强化执法监督

实践中，为了避免行政机关和行政相對人相勾结，在执法过程中，行政机关应当随身佩戴执法记录仪并保持全过程的“打开”状态;在执法结束后，行政机关法制部门应当不定期对案卷进行抽查，对于问题案卷，应当提示更正。

作者简介：

王晓翔（1988.10～ ），男，汉族，福建泉州人，在职硕士，研究方向：行政法。