共有产权房建设的宪法学视角：属性、困境及其出路

李孟锐

摘   要：   共有产权房是探索降低购房成本的新型保障性住房，在试点之初被寄予厚望。然而在制度实践中，建设投入不足、法律规范缺位和司法救济障碍的问题也日益突出。从宪法权利的视角来看，共有产权房建设属于国家积极保障公民住宅社会权的体现。笔者尝试通过宪法保障维度透析共有产权房建设存在的问题，提出了在明确政府主体责任基础上拓宽融资渠道，将短暂的政策行为转变为法律规制，并在理论上承认住宅社会权存在可司法性的空间的保障路径。

关键词：   住宅社会权;共有产权房;宪法保障

中图分类号：   D921   文献标识码：   A   文章编号：   2095-8153（2018）06-0052-03

“住房难”，这是当前很多群众对高房价现实的嗟叹。许多城市低收入者因经济收入有限，住房需求得不到满足。在当前住房难的背景下，住宅社会权成为民生视野下亟须保障的重要权益。党的十九大报告明确指出，坚持房屋的居住性质定位，不断完善包括共有产权房在内的保障性住房制度，实现住有所居的保障目标。所谓共有产权房，是“夹心层”（指符合经济适用房购房条件但没有能力购买，以及超出住房保障范围但没有能力购买普通商品房的群体）购房时，可按个人与政府的出资比例，共同拥有房屋产权。共有产权房的建设对于抑制当前过高的房价，对于满足“夹心层”的购房需求具有重要的民生意义。然而共有产权房建设投入不足、法律规范缺位和司法救济障碍的问题也日益突出，笔者尝试从宪法保障的视角透析共有产权房建设存在的问题，这对于解决当前住房难问题具有一定的现实意义。

一、 住宅权的社会权属性阐释

住宅权是一项宪法权利。什么是住宅权？金俭教授将其定义为“公民有权获得可负担得起的适宜人类居住的，有良好的物质设备和基础服务设施的，具有安全、健康、尊严，并不受歧视的住房权利。”[1]这是以住宅权保障的内容为视角对住宅权的概念进行界定，这是学界对于住宅权的经典定义。相关的研究已经将住宅权证立为一项宪法权利[2]， 在此基础上，笔者认为宪法权利维度上的住宅权是指公民享有获得合适住宅的权利。同时应该指出，有学者将住宅权视为“居住权”①，实际上两者存在明显的区别。居住权是一种部门法上的权利，性质上属于用益物权。而住宅权属于宪法权利，在权利位阶当中属于最高层次。所以两者的权利属性不同，不能混淆。

住宅权根据“人权代际理论”可以划分为住宅自由权和住宅社会权。人权法的发展经历了由“第一代人权”的自由权向“第二代人权”的社会权的转变。自由权又称为消极人权，是公民权利和政治权利，用以对抗国家。社会权又称受益权，即作为宪法权利主体的公民可以请求国家依据现实的保障水平，通过国家积极作为义务干预经济与社会生活，从而满足个体的自由与发展的权利。住宅权也具有明显的双重属性，一方面是它的自由权，为宪法中“公民的住宅不受侵犯”所保障，目的是防止国家对公民隐私、生活安宁的需要。另一方面是它的社会权，它要求社会力量集合起来保障处境不利的住房群体的利益。

传统观点认为，住宅社会权属于“客观权利”，不具备“可司法性”。依照权利人是否具有向法院寻求救济的请求权基础为划分标准，可以将宪法权利划分为“主观权利”和“客观权利”。住宅社会权对应的仅是宪法上国家的保障义务，而没有寻求司法救济的请求权基础。而且依据司法自制原则，法院的司法审查仅限于宣告政府没有兑现其宪法义务，至于公民根据社会权请求政府重新分配资源，这显然不属于法院的职责。然而这种理论没有禁锢住各国宪政实践的发展。比如德国在宪法中明确规定社会权，并作为主观权利予以直接司法救济。美国虽然没有明确规定社会权，但通过司法审查的途径予以间接司法救济。印度则将社会权视为国家政策指导原则，间接实现权利救济[3]。

二、 住宅社会权保障的国家义务

国家负有向公民提供居住房屋的作为义务。“作为”就包括立法保护、执法保护、司法保护。立法保护要求宪法、法律对权利加以确认和防止权利被侵犯。执法保护体现为对权利主体依法监管和救济。司法保护则是建立对被侵犯利益的救济路径。根据中国宪法的规定及制度实践，公民的宪法权利一般由普通法律加以界定和保障。其具体的运用技术是：宪法首先规定了基本权利，普通法律再依据宪法的有关规定而对宪法权利内容进行具体的界定，然后在法律界定的范围之内付诸保障和实践[4]。 所以，国家有义务在立法、执法、司法等环节形成对公民住宅权相互衔接的保障方式。

国家应积极保障公民“适足住宅”的需求。公民的住宅权在社会权层面上体现为“适足住宅”的需求。例如《土库曼斯坦宪法》第二十二条规定，“每个公民均有权请求在获取建筑完整的住房以及个人住房建设方面获得国家帮助。”《南非共和国宪法》第二十二条也明确公民有获得适足住房的权利。在国际人权立法中，通常将“适足”做扩大解释，将其涵盖至人格尊严的内容。例如联合国经济、社会和文化权利委员会《关于适足住房权的第4号一般性意见》中指出，住房权还应被看作安全、平静和有尊严地生活在某处的权利。

国家保障公民平等享有住宅权的义务。公民平等地享有住宅权，无论性别、民族、年龄等差异如何，均应获得平等对待。从保障对象的平等性上看，平等原则要求满足最低限度的居住正义，即宪法权利的主体不应有人无住所[5]。居住正义渊源于亚里士多德的分配正义观，是指着重强调在人群间适当分配社会资源。因为公民平等享有住宅权并不排斥事实上的不平等，但巨大的差距又造成严重的社会裂痕。所以，基于现代国家保障公民基本福利的要求，对于社会弱势群体的人权保护应予以更多的倾斜。

三、 共有产权房建设中凸显的积极保障不足问题

（一）住宅社會权保障的建设投入不足

共有產权房建设属于保障性住房建设中的一种，在涉及如此重大的民生工程时，通常需要由地方政府投入大量的财政资金。然而目前存在的投入资金短缺问题十分突出。比如2016年，全国地方财政住房保障支出6 338.77亿元，仅占全社会住宅总投资的7.5%，其中共有产权房建设资金占比更少。形成该现状的原因是多方面的，从客观原因上看，政府对于供应共有产权房建设的配套资金存在财政上的困难;从主观原因上看，政府基于自身利益的考量不愿意推动共有产权房的建设。比如加快建设共有产权房建设会在一定程度上冲击商品房的价格，对当地GDP的增幅产生影响，进而影响官员的政绩考核。从外部原因上看，共有产权房建设具有投入规模大、回报周期长、收益较商品房少等特点，一般商业银行和企业不愿意介入该领域。

（二）住宅社会权保障的法律规范缺位

目前，共有产权房建设仅停留在政策层面，仅凭短暂的政策行为很难保障共有产权房建设的长期性、权威性。法律保留原则要求任何涉及公民基本权利的重要事项，均需制定法律规范。住宅社会权作为一项宪法上的权利，却仅表现为一种政策性行为，相关规范性文件的位阶比较低。以共有产权房制度为例，在中央层面只有住建部等六部委发布的《关于试点城市发展共有产权性质政策性商品住房的指导意见》;在地方层面，比较有代表性的北京市发布了《北京市共有产权房管理暂行办法》和《北京市共有产权住房规划设计宜居建设导则》。这些文件多为部门规章和一般的规范性文件，而且常用于短暂的政策行为，因而导致共有产权房制度的法律权威性和约束性不足。

（三）住宅社会权救济的司法途径不畅

受传统观点影响，住宅社会权不具有“可司法性”。一方面，我国宪法并没有明确规定该类权利的可诉性;另一方面，基于中国现有的政治法律构架，并没有典型意义上的“司法审查制”。比如公民满足共有产权房的购房条件，但由于政府不作为导致房源极为有限，权利人不能购得房屋时，人民法院在司法实践会认定此类案件的当事人不具有请求权。这在第一道门上，当事人的权利就不能获得保障，这也跟住宅社会权的属性认识存在很大的关系。另外，立法缺位也导致了公民缺乏请求权依据。所以，即使公民的住宅社会权在事实上可能受到侵犯，作为权利保护的最后一道屏障，人民法院也很难对公民受侵犯的住宅社会权利予以救济。

四、对住宅社会权的宪法保障路径

（一）明确政府主体责任，拓宽融资渠道

作为保障性住房的一种，其义务主体必然是政府。这就要求在以下几个方面进行着力：一方面，通过法律明确政府的主体责任;另一方面，引入社会资本共同参与共有产权房的建设。土地是稀缺资源，在一些地方政府依赖“土地财政” （指一些地方政府通过卖地的收入来维持财政的支出）的背景下，应当完善政绩考核制度来促进政府划拨土地的积极性。比如将共有产权房等保障性住房的建设纳入具体的考核指标。单一财政支撑的共有产权房建设存在建设资金短缺问题。我国宪法规定，社会保障的义务主体是“国家和社会”，因而在强调政府为主导的同时，还要发挥社会资本的作用。比如，政府可以通过贷款贴息、投资补助、采取企事业参与等方式引导和鼓励社会资金参与共有产权房的建设。

（二）完善保障住宅社会权的法律体系

将短暂的政策性行为转变为制定法律进行规制。虽然福利行政并不严格要求有法律依据，但住宅社会权作为一项基本权利已满足了法律保留原则中的“重要性理论”。因此住宅社会权的保障要求提供宪法上的立法保护，通过实施法律规范加强其权威性和约束性。一方面，制定相关法律使得国家所承担的保障住宅社会权的义务具体化，明确住房保障的对象、保障标准、保障资金的来源。另外一方面，制定法律可以重塑政府在共有产权房建设中的角色。比如国家过度干预市场经济并成为全部资源的支配者，将会违背了“市场在资源配置起决定性作用”的宪法解释[6]。

（三）承认存在住宅社会权具有可诉性的空间

住宅社会权是否具有可诉性？住宅社会权的上位概念是社会权，所以问题在于社会权是否具有可诉性。传统观点持否定说，其理由主要有：社会权强调国家积极作为，要求资源配置要逐步完善，而非立即实施;同时基于分权的考量，法院不能代替立法机关或行政机关对社会权进行立法;另外，社会权的实现需要具备公共决策能力，法官是法律的专家但不擅长公共领域的决策。笔者认为上述观点值得商榷，理由如下：一是司法自制原则约束下的法院，司法审查只及于个案效力，并不能代替立法;二是不能仅强调分权原则而忽视对权力的制约，法院对于社会权的保障实际上是一种司法监督的方式;三是使用专家辅助制度可以更好地服务于法官应对公共领域的决策。因此理论上应承认存在住宅社会权具有可诉性的空间。

[参考文献]

[1]金   俭.中国住宅法研究[M].北京：法律出版社，2004：63.

[2]孙   凌.论住宅权在我国宪法规范上的证立——以未列举宪法权利证立的论据、规范与方法为思路[J].法制与社会发展，2009（5）：136.

[3]冯彦君，张凌竹.社会救助权的可诉性及其证成[J].江西社会科学，2013（2）：143.

[4]张千帆.宪法学[M].北京：法律出版社，2015：159.

[5]李永然.人民居住权的法律保障：中国台湾与大陆的比较[J].人权，2015（2）：77.

[6]张扩振.论住房权的国家义务及其限度——以经济宪法学为视角的考察[J].湖北社会科学，2016（10）：151.