正当防卫热案带给我们的几个问题思考

黄京平

听了几位老师的高见，就这两起案件，我想说以下四个方面的思考：

第一，关于民意，因为我们不可能回避民意。无论是于欢案还是昆山反杀案，我个人认为，至少在现有的环境下，在新媒体、自媒体极度发达的情况下，我们应该将涉及案件的民意引申理解为一种司法参与。这是民众参与司法的一种方式，我们现在必须面对这么一个现实。以往，司法民主更多的主要体现在案件旁听、陪审，参审等方面。但是，有很多案件，比如昆山的案件和于欢案件，民众参与的方式是不同的。在昆山这个案件中，结案时间很特殊，它在公安机关立案侦查阶段撤案，立案后再撤案，就不可能按照正常的诉讼阶段进入到审判阶段。或者说换句话说，这个标杆性案件的示范效应，会使更多的案件在侦查阶段、审查起诉阶段终止刑事诉讼。在这种情况下，民众如何参与到司法中来？我个人觉得应当正常的看待舆论。昆山反杀案的正确定性，到底是舆论胜利还是法律人胜利？我个人认为两者的权重应该是都很大。所以，某种意义上讲，在新媒体时代下，我们要关注民众参与司法的新途径、新的方式。法律人也应该适应这种新的环境和新的氛围。在这种新的环境和新的氛围下，应有冷静的法律思考，这是我想说的第一点。记得拉德布洛赫曾经说过这样的话，“人民不能过问之权力，乃以人民为工具，不以人民为目的之权力”。换句话说，在我们追求法治的进程中，民众参与司法的途径、方式、力度都在发生改变。所以，我们从这个案件中应该总结出这么一点。而且，黄河院长领导的国家检察官学院，可以把它作为一个话题进一步去研究、去思考，去调研，甚至可以研究它的制度化。

第二， 技术重要还是理念重要？今天更多的学者，比如说刚才周光权教授、冯军教授，讲的更多的是技术层面的事情。我个人认为，这两个案件反映出，我们的制度资源已经足够。我们关于正当防卫的规定，其实已经相对比较完整。我们现在更多的缺的是什么？缺的是理念。换句话说，实际上我们的视角变了，我们的理念调整了，在一定程度上就可以去充分的激活我们沉睡的制度。激活沉睡的制度，在有些情况下，实际上就是调整或改变我们已有的一些司法惯性，或者换句话说，这种司法惯性的调整是因理念的调整而改变。其实我们的司法官都知道这些制度，都知道这些规则。包括刚才讲的规则，包括新总结的规则。比如说车浩教授总结的规则，我赞同车浩教授总结的规则。 正当防卫制度，就要树立邪不压正的观念、正必压邪的观念。这个案件就是邪不压正，正必压邪，不退让，不妥协，就得向民众传达这种理念。在这种案件的定性判断中，优势当然要向正义一方倾斜，所有的关于规则的判断，包括技术的运用，包括制度的激活，都要以这种理念为支撑，这是我想说的第二点。

第三， 检察机关在昆山这个案件中提前介入，是一个成功的案例，要很好的总结。总结或归纳这个案例的判断规则，应注意到检察官精确的取证。精确的取证很重要，但是也应注意到检察官在精确取证的情况下，还是做了一个整体判断。就像周光权教授刚才说的，要把它作为一个连续性的行为加以理解。我再补充刚才前面说的理念问题，比如刚才说到行凶，其实行凶这个词，如果理念改了，就没有必要用行凶这个词，有第20条第3款规定的严重危及人身安全的暴力行为，完全可以把行凶解释进去。比如周光权教授刚才提到国外的刑法没有我们这么详细的规定，为什么可以把行凶解释进去？那就是因为理念——邪不压正、正必压邪的理念，这是进行实质性解释的结果。

第四点，关于指导案例的形成機制和修正机制。我们的指导案例制度，目前要求是必须进入到检察环节的案例，比如说不起诉案例，法定不起诉、相对不起诉、存疑不起诉，以及必须是进入到审判环节的案例，才能形成指导案例。但是，昆山的这个案例，毫无疑问具有充分的指导意义，但是按照目前的制度运行情况，它不能上升到指导案例的层面。这是一个非常新的问题。我建议黄河院长，组织国家检察官学院研究指导案例制度能不能往前走一步，就是把这个案件，检察机关提前介入的成功案例变成指导案例。这是指导案例制度发展值得重视的一个新的领域。最后，我想说一下于欢故意伤害案。于欢案已经成为最高人民法院第93号指导案例。93号指导案例的裁判要点之一是，限制人身自由有侮辱、轻微殴打情节，且并不十分紧迫的不法侵害，针对这种情况，认定为防卫过当。但是必须注意，这个指导案例里，有一个值得高度关注的一个问题：案件事实的认定部分确认，22：22分，那几个加害人人冲上去，有掐于欢脖子的行为。如果这个事实要能认定，换句话说，前面的说不十分紧迫的不法侵害可能就改变了，我不知道我这样的理解对不对。换句话说，最高人民法院对93号指导案例裁判要点的归纳和总结，与案件的事实之间是有一些偏差或偏离。如果是有掐脖子等行为，我个人认为已经转换成十分紧迫的不法侵害，已经不是不十分紧迫的不法侵害了。我想提出一个问题，我们的指导案例如果错了，能不能有一个修正指导案例的机制？于欢案作为指导案例，为什么事实是这样的，最后总结出来的裁判要点是另外一回事。我感觉到非常蹊跷。所以，这也是一个值得讨论的问题，如果指导案例真是错了，应该有一个调整的办法，或者说有一个调整的机制。