“国法学”在民国初年之开展——张东荪《国法学绪论》初探

文/张耀南 钱 爽

一 《国法学绪论》之结构及写作时间

日本学者崛真琴在《国家论》一书中，认为现代国家学界至少有两种并存之国家论：一种是“社会学的国家论”，又名“国家社会学”，解剖国家所以发生之社会基础；一种是“法律学的国家论”，又名“国法学”，论述国家要素之法律地位，如国权之特质、宪法、国家机关等，或论述国家秩序之妥当性与创设。[1]张东荪所撰《国法学绪论》，明显属于“法律学的国家论”。

《国法学绪论》是一部未刊行手稿，现由张东荪之长孙张饴慈教授收藏，笔者获准复印一份。全书共十一章,各章标题分别为《国法学之基础概念》《国家》《国法》《国权》《国民与国土》《国家作用及国家机关》《议会》《元首及内阁》《法院》《法律预算及条约》《行政》。现存前七章（仅有少量残缺），共196页，约9万字。该书写于何时，从手稿上找不到任何线索，笔者推测大约写于1917-1919年间，理由是：张东荪1917年11月15日在《东方杂志》14卷11号发表《贤人政治》，引用《近世国家论》之两大段话(一段驳“议会为人民之代表”说，一段驳“专制为一种政体”说)，都在《国法学绪论》之相关部分获得拓展，足见《国法学绪论》一书是写于1917年之后。

关于议会之性质，《近世国家论》花了很大篇幅分析批驳“代表说”之谬点，认为议会既非人民之“代理”，亦非人民之“代表”，合言之，议会不是人民之代表。《国法学绪论》第一章第一节开篇就说：“吾人已否定代表说矣，请述吾人所确信之说。”手稿中并未见“否定代表说”之文字，可见此话是有所指，笔者以为所指就是《近世国家论》对“代表说”之批驳，而“述吾人所确信之说”，就是对《近世国家论》否定“代表说”之进一步拓展，两者间有十分明显的承上启下之关系。

《国法学绪论》紧接着又说：“吾人既证议会为国家之机关，此固自法律上而言，且自法律方面，代理代表之说均不成立，既如上论点。特自政治方面观之，则议会未尝不可为社会之写真，人民之缩型，换词以言之，即社会之代表是也。……自此点言之，则议会为社会之代表，为社会上各党派、各意见、各阶级、各势力之缩型，诚不谬也。是以吾人于政治上非徒不为攻击代表说，且必极力拥护之，以为近世政治之发展，文明之演进，皆其赐也。……是以议会者，法律上虽绝非人民之代表，而于政治上则确为社会之缩型，不可不知也。”（第七章第一节）

此处明显是对《近世国家论》否定“代表说”之补救，认为否定“代表说”只是从法律上否定“议会为人民之代表”，并非从政治上否定“议会为社会之代表”。没有《近世国家论》之否定，就没有《国法学绪论》之补救，其前后关系一目了然。

《贤人政治》所引《近世国家论》之第二段话谈“国体”“政体”，谓“专制”非政体之一，“不过国家发育未臻完成之一境而已”，并以“黄白人种”“幼稚”“成年”作比喻。《国法学绪论》亦承此意思，而另有表述。话是这样讲的：“国家之为法人，既如上述矣。然国家之组织，自法律方面视之，未尝能一律，故因组织之不同而生国体之差别。国体者，国家之类别也。国家之有类别，亦犹人类有黄种白种之分。然人种非漫而分，乃有标准，其标准为色。以色之黄者，呼曰黄种；色之白者，则为白种。国家之类别，亦必有标准，吾人宜先求国体之标准也。”（第二章第二节）

接着《国法学绪论》亦一转而谈到“专制”：“从来学者于国体之外，复有政体之论，各以标准不同，而相区别。谓以统治权所有者为标准，而生国体之差别；以统治权行使之形成的标准，而生政体之差别。以国体言，所有者为一人，是为君主国；为少数人，是为贵族国；若为多数人，则为民主国。以政体言，统治权之行使为分案于数机关，是为立宪；若专揽于一机关，是为专制。此说之纰谬，不可胜述，兹略言之。”（第二章第二节）

《国法学绪论》不同意上述“国体”“政体”之说法，认为其“国体之标准不充分”“政体之分类不充分”等等，立场皆与《近世国家论》相近，但表述上明显比《近世国家论》细致。更为关键的，是《国法学绪论》以上述观点为基础，进一步提出了“国体之真标准”，即著作者个人之正面主张。《国法学绪论》以为“近世国家止为立宪国”，换言之，近世国家只有一种政体，就是“立宪”，就是“国家受制限”。“立宪”就是政体，而非政体之一，立宪“乃国家之必然的、唯一的完成状态”，立宪乃“一切国家所必趋向之一途，即为国家之完成状态，正犹人之日进于壮年，盖为普遍之现象耳”。《近世国家论》谈“未臻完成之一境”，此处谈“完成状态”；《近世国家论》谈“幼稚”，此处谈“壮年”。这不是内容上之进一步拓展，又是什么呢?

《国法学绪论》谓“立宪”就是唯一之政体，以为不“立宪”便不得称之为“近世国家”。“立宪”可以是君主立宪，也可以是民主立宪，不能谓君主立宪就是专制。以此张东荪发展了《近世国家论》中之“专制”说，以为“专制”之确切含义就是不“立宪”，就是不让“国家受制限”：“吾人证之历史，知专制之现象不仅在权力兼并之一端，且于专制国家中，国家为法人之观念不发达，国家与法律不为之合一，国家之行为不受法律之支配，易言之，而无规律无制限是也。或学者谓专制国亦有范围国家行动之规律，实则不然。专制国有时固明君贤相之内部的道法，举善良之政绩，在历史上诚不乏其例，然其所恃者仅在内部的道法，而并无外部的担保。易言之，即无形式之保障与制裁是也。故专制国无论若何，均为暴政(Despetie)而专制为absoluter Steat。暴政者，依人心之若何，可善可恶，而不依于法律也。且无能权力集于一处或二处，若不依法律，即为暴政，不限于权力兼并之一端。”（第二章第二节）

此处不再视“专制”为国家发育之“幼年”，而认为其“止为一时之过渡现象而已”，对“专制”之态度明显改变，完全可视为《近世国家论》相关内容之进一步延伸。

从“代表说”之论述以及“专制”之论述这两项内容，已经可以看出，《国法学绪论》是紧接《近世国家论》和《贤人政治》而来的，是对这两份文献之延伸、拓展和扬弃，其中可以明显看出它们之间之“承先启后”关系。故笔者虽无字面上之依据，却依然敢大胆推测，《国法学绪论》一书是写于1917年以后。

1917年是其上限，那么其下限何在?

翻遍整部手稿，笔者找不到确实之依据。现在且列出该书注释中之两段文字，请方家判定。第一段文字出现于第七章《议会》之第三节“议会之院制”之第二小节“两院制之主张”的最末段，张东荪在“若以立法论，则中国究宜两院乎，抑一院乎，当世之学子不乏论列。著者亦曾以己意发抒，要之皆本国之社会情况为前提，非此所应论者也”一段话下加有注释，说：“著者对于中国之立法以为宜采两院制，而友人章行严、谷锺秀、光升皆主张一院，吾不敢阿好挚友而辄自变其确信之主张也。”

“著者亦曾以己意发抒”，如果指的就是张东荪1913年间发表的《论二院制与一院制》等文字，则我们依然只能推测《国法学绪论》是写于1913-1916年之后，而无以推定其下限。“友人章行严、谷锺秀、光升皆主张一院”，所指文字究竟发表于何时，现无以查证(谷锺秀在1916年时为国民党籍国会议员)，当然就无法以此作推定之依据。

第二段文字出现于第七章第四节“选举”之中间一段，张东荪在“勿论国之大小，为选举之便利计，无不分为若干区，是为选举区。选举区之制度有二，曰大区主义，曰小区主义。……若大区而又采连记，则手续更繁矣，否则用单记，则含有少数代表主义，容下详之”一段话下加有注释，说：“吾国前次选举，实采大区主义，余正不赞成，以为将来必改小区，方能无弊也。”

“吾国前次选举”指的是哪一次选举呢?“大区主义”“小区主义”云云，指的肯定是议会选举，因为民国时期之总统选举是间接选举而非直接选举，不存在“大区”“小区”问题。

查民国前期之议会选举，主要有两次，一次是1913年3月结束之国会选举，一次是1918年7月结束之国会代表选举。前一次之基本过程是：1912年8月10日临时大总统袁世凯公布临时参议院制定之国会组织法规，规定国会采用两院制，即以参议院及众议院构成民国议会；1912年8月21日袁世凯颁布选举议员令，谓国会组织法及两院议员选举法均已公布，选举为时甚迫；1912年12月《省议会议员选举法》颁布后，各省议会议员选举活动开始在各省进行；1913年3月，历经4个月之国会选举基本结束，国民党在此次选举中大获全胜。后一次之基本过程是：1918年2月17日冯国璋以代理大总统名义公布修正之《国会组织法》《参议员选举法》及《众议员选举法》，两院议员名额减少，选举人资格要求提高；1918年6月初中央和地方参、众两院议员选举开始进行；1918年7月底选举结果全部揭晓，总计选出参议员147名(满额为168名)、众议员325名(满额为406名)，两院合得472名。

现在基本可断言：张东荪所谓“吾国前次选举”云云，指的就是1918年的这次，而非1913年的那次，因为如前所述，从内容上看，《国法学绪论》是写于1917年以后而不可能是1917年以前。按常规，“前次”一语一般是讲当年之事或最近之事，选举在7月底结束，在7月以后或1919年年初称“前次”，均是允许的，均在情理之中。

故笔者推定：《国法学绪论》一书是撰写于1918年下半年至1919年上半年之间。这当然只是一种大致推测，不一定绝对可靠。

二 《国法学绪论》：走出“东方色彩”而入欧西文明之转折点

笔者认为《国法学绪论》一书，在张东荪本人思想史及中华政治思想史上，均占有重要地位。先述它在张东荪本人思想史上之地位。

笔者以为这部书乃是张东荪思想彻底摆脱“东方色彩”而进入欧西文明(以欧西思维方式为基础之现代文明)之根本转折点。在此书之前，张东荪的思想还带有相当程度之“东方色彩”；在此书之后，张东荪之头脑就完全变成“西洋的”了，而且是“现代西洋的”。

“现代政治”与“近代政治”“古代政治”之间，是有根本区别的。笔者认为一种政治是现代的，至少应满足三个条件：第一，此种政治是以法律为基础的，曰法治主义；第二，此种政治是以选举为基础的，曰选举主义；第三，此种政治是以对话而非命令为基础的，曰对话主义。具有法治主义、选举主义、对话主义精神之政治观，吾人可视为“现代政治观”，或者叫做具“现代性”之政治观。当然，此仅为“现代性”之一方面，并非其全部。

《国法学绪论》之政治观，就是颇具“现代性”的。

首先“国法学”之根本精神，就是“法治主义精神”。“国法学”就是研究“国家与法律二观念所以凝合之故”的一门科学，就是研究“人类何以有国家，国家何以必入乎法律拘束之中”的一门科学，就是“追寻国家现象与法律现象所以凝合之原理，易言之，即研究法律的国家之性质并国家的法律之性质”的一门科学（第一章第一节）。简言之，就是专门研究“法治主义”的一门科学。

国家之所以必得入法律之轨道，就因为“国家既受制限，则国家之为善可以巩固，其偶然之为恶亦可以防止”。故国法学追求之第一目标，就是“以法为最高”，用张东荪自己的话说就是：“国民不得于法律之外有权利义务，国家亦不得于法律以外有行为之自由焉。凡事必依法而行，法有者不得损之，无者不得增之。如此置国家于法律中者，是谓法治国。立宪国虽有程度之不等，然无不为法治国也。法治国者，国家之行动与国民之行动(即自由)皆必依法而行之谓也。自此义而言，国家之一切行动，皆依法而始得以发生，立法司法勿论矣。独行政有不易为法所拘束之象，故法治国之根本要义，尤在使一切行政皆入乎法规之下，为法所拘束。其确定乃等于司法之判决，故曰行政司法权，又曰规律之行政。此第一特征也。”（第二章节二节）法治国之根本要义，当然得依法立法、依法司法，但首要者当是依法行政。此种思想明白写于约百年前，是非常难得的。

国法学追求之第二目标，是“国家之作用由各别机关分类以行之”。为什么国家之作用要由各别机关分类以行之?就因为若立法、司法、行政由一机关兼掌，则无异于不分，“一切良善结果均不可得也”：“如以行政机关而兼立法，或以立法机关而兼司法，则弊将百出，而国家之衰颓，人民之苦痛，行将见矣。”（第二章第二节）总之，“以法为最高”与“国家之作用由各别机关分类以行之”二者，是相辅相成的，没有分类以行，就没有法律最高，没有法律最高，就没有分类以行。

国法学此两大追求，实是互为表里的。两大追求之共同目标，就是“法治国”：“总之国家为法人，有规律，有制限，因权利，有义务，皆依法而行，为法治国，此现象不独民主国为然，君立国亦可致此。盖君主之一部分特权，亦依法律而生，非权力，乃权利也。近世一切文明，皆自法治而出，法治之精神，即在使国家入法律之中也。”（第二章第二节）此处所谓“君主国”，明显是指“君主立宪国”。

其次，“国法学”之根本精神，又是“选举主义”的。国家之机关体何由发生?历史上有因“世袭”而发生者，有因“委任”而发生者，此均为传统办法。现代之办法只有一种，那就是“选举”。故《国法学绪论》把选举之性质定义为“选举者，机关体发生之制度也”，它以为近世国家“莫不趋重于选举”，它说：“夫以制度言，世袭、委任之不若选举，颇属易观。其父贤，其子常不肖，是以尧不传其子而传舜，舜不传其子而传禹，盖深知夫世袭制之不可悖也。顾委任虽较善于世袭，然一人之聪明才力，必不及众人周密精确。往往一人所见为是者，必叩之众意，始能证其不谬。故群策群谋，自较一人之思虑为周。多数所见既同，自较一人之观察为确。是以一人之委任，不若众人之推选也。”（第七章第四节）

在分析了世袭、委任、选举三种制度之利弊得失以后，《国法学绪论》进一步从另一个角度为“选举”辩护：“说者或谓群众之知识，必较低于杰出之人，加以金钱运动，武力威迫，则选举之制其害将百倍于世袭矣。然此种事实，诚属不可一概而论，第可于选举制之中，应顺时势加以种种相当制限，制定适宜之选举法则，未尝不可杜绝诸弊。要之选举之功用，仍视乎选举法之规定若何而定耳。凡此皆选举法上之问题，而不关乎选举制度可能与否之问题。易言之，而不生选举制果能成立与否之疑问。更易言之，此种攻击仅可对于几种选举法为之，而不足以根本上推翻选举制也。且近世国家无不有议会，于议会又无不采选举制，则不仅于法律上证明选举之必要，抑且于政治上更有重大之意义。”（第七章第四节）

对于“选举”之种种攻击，只在选举方法，而不在选举制度，只在选举方式，而不在选举本身。质言之，《国法学绪论》以为不存在“选举制”能否成立之问题，不存在选举制度可能与否之问题，只存在选举法则、选举法、选举方式之问题。如此对于“选举”之强力辩护、备加赞扬，完全可构成一种“选举主义”。

不仅如此，《国法学绪论》还倾向于“普通选举”，或曰“普选”，或曰最少制限之选举。它又以为选举方式、选举法则，尽管可以依国情之不同而有调整，但选举之基本原则却是不能动摇的。这些原则包括：第一，选举权之范围务必广阔，苟非能力知识不充分者，皆得有之；第二，选举方法务必公正，且必求宣达社会情势，虽小党派亦使其有所代表；第三，被选制限务必从宽，俾得杰出之人材。（第七章第四节）

再次，“国法学”之根本精神，又是“对话主义”的。“对话”是相对于“命令”而言，“对话主义”表现平等并列之关系，谓国家与人民平等并列而非上下级；“命令主义”则表现上下等级的关系，谓国家位居人民之上，人民有绝对服从之义务。《国法学绪论》采取的是“对话主义”立场，而非“命令主义”立场。该书在《国民及国土》一章，开篇即批驳把土地、人民、主权三者并列之“国家三要素说”，认为土地、主权是不能与人民并列，而成为国家之要素的；它以为国家之唯一要素就是人民，“是民者，国之唯一成分也”，“故国家之成分，唯为人民耳”，以此人民之地位得到空前提高：“则国唯成于人民，实为无疑。今以唯一成分之人民而与土地、主权并论，何其不伦?”（第五章第一节）

《国法学绪论》以为人民虽受国家之“指导”，但个人未尝无行为之自由。它以为国家只是个人行为之“指导者”，只是个人与个人间“争长相雄”之生存竞争与发展竞争之“督视者”，就如体育比赛中之“裁判”一样。“裁判”只是规则之执行者，“裁判”本身是不能制订规则的。换言之，规则只能通过比赛双方在“对话”基础上共同制订，参赛者共同认可后，委托“裁判”执行。国家之职责亦是如此：“个人于一定之范围内有行为之自由，为国家所不能侵及，否则国家若得任意而侵越人民之自由，则民族之发展，个人之满足，皆不得而期焉。于是枭雄之君主，野心之政客，乃籍国家之名义以自逞矣。是故一国之隆，唯以人民之自由为鹄，盖有确定之自由，始有自然之发展也。”（第五章第二节）

它以为国家之目的，只在维持个人之自由。一国之发展，必为其国内各个人之发展；个人之发达，即为国家兴隆之基础；欲国之强，则须使国内人民个个皆得发展。而欲使人民个个皆得发展，“一一抚育之，率领之，甚至越俎而为之代庖焉，则势之必不能也。唯有使其各得自由，依自由而得自然发展”。它把“人之向上”比作“春草之茁”，以为“初不必为之播土布种，但去其覆于上者，则自然发芽而长成矣”。“去其覆于上者”，就是给人民开放自由之空间。这自由就是人民之基本权，而“基本权者，人之所以为人之权利也”。这些自由虽然是有制限的，即以“不害及他人”为限，但其在种类上依然不胜枚举，如“身体自由、迁居自由、营业自由、信书自由、出版自由、集合自由、财产自由、信仰自由、受裁判自由”等等，这之中“尤以身体自由、言论自由、集会自由为最，而三者复最易受推残”。（第五章第二节）

总之“国法学”之根本精神，是“法治主义”“选举主义”“对话主义”的，一言以蔽之，是“现代主义”的。《国法学绪论》所谈之政治，完全是现代政治；所谈之国家，完全是现代国家；所谈之法律，完全是现代法律。吾人在《国法学绪论》一书里，已经找不到任何“东方色彩”。

三 《国法学绪论》与中国所谓“现代政治”

《国法学绪论》在中国现代政治思想史上之地位，亦可一言以蔽之：《国法学绪论》完全可以成为中国现代政治之三大源头之一。当然它作为一部未公开出版之手稿，实际影响并不大；但这并不妨碍吾人从理论上去讲其意义。

中国现代政治之第一大源头，应该是王宠惠之《中华民国宪法刍议》(上海南华书局1913年出版)，这是民国时期最早之宪法专著之一。这著作以欧西宪法学原理为基础，考之以中国当日之国情，提出了作者本人之宪政主张，对中国之现代宪政产生影响。该书上篇涉及宪法理论，共有绪论、宪法之性质、宪法之内容、宪法之解释，非行政法、国会、议院政府、总统及副总统之选举、省制九部分；下篇涉及中国之立宪问题，载有作者草拟之《中华民国宪法草案》，该草案共八章一百条，分为总纲、国民、立法、行政、司法、会计、省制、附则等部分。[2]

这个宪法草案，恐怕是现代中国最早之宪法草案，它比1913年10月31日正式通过之民国时期第一部宪法草案《中华民国宪法草案》(或称《天坛宪草》)，还要早出半年以上。正式通过之《天坛宪草》，最后是以确认“内阁制”、否定“总统制”而收场的，笔者以为这明显是受到了王先生《中华民国宪法刍议》一书之观点的影响。王先生此书就是否定“总统制”、主张采用“议院政府制”的。所有这些及其他未在此处提及的种种主张，都在以后之宪政实践中有所反映，故笔者谓《中华民国宪法刍议》乃中国现代政治源头之一，实不为过。

中国现代政治之第二大源头，应该是孙中山之《建国方略》(1918年中国国民党中央宣传部初版)。这是第一部全面研究、规划现代中国之国家建设的专著，分三大部分：一为心理建设，即所谓孙文学说；二为物质建设，即所谓实业计划；三为社会建设，即所谓民权初步。[3]心理建设与物质建设，虽亦是政治之一部分，但毕竟不直接就是政治。孙先生“建国方略”中直接涉及政治者，只有所谓“民权初步”。此一方面之观点，当然是对中国现代政治产生了深刻影响。先要有对“民权”之充分意识，然后方有可能建“民国”；而要对“民权”有充分意识，就须团结人心、纠合群力，如此则集会便成必要之步骤。“民权初步”就是教人如何集会、如何团结人心、如何认识并行使“民权”之第一步。

王宠惠《中华民国宪法刍议》主要论及“宪政”，孙中山《建国方略》主要论及“实际的操作”，而张东荪《国法学绪论》则论及全部现代政治，它完全可为《中华民国宪法刍议》与《建国方略》二书之重要补充，共同构成中国“现代政治”之真正源头。这源头上之三个人，孙中山是中华民国临时大总统(1912年1月1日至2月13日，南京)，王宠惠是临时大总统领导下之南京临时政府外交总长（孙中山辞职后转任司法总长，数月后辞职而为东京大学教授)，张东荪是临时大总统府秘书(孙中山辞职后退出政坛)，本身就是有极密切之关系的。

张东荪《国法学绪论》给吾人描述的，是一个完整版本之“现代国家”。这里有社会，有国法，有宪法，有国权，有国民，有国土，有议会，有元首，有内阁，有法院，有法律，有预算，有条约，有行政组织，等等，总之“国家”应备者，应有尽有。笔者以为这也许是中国最早之“现代国家雏形”之一。尽管其理论基础可以远溯至17世纪英国之洛克、18世纪法国之孟德斯鸠与卢梭等人，但它毕竟是中国人自己心目中现代意义上之“理想国”。

《国法学绪论》第一章第三节论“国家之概念”云：“国家者，具有形式之权制之社会也。”个人意志之结合而成结合意志，结合意志之权威而以一定组织实施之，即是形式之权制，“结合意志而具有形式之权制者即为国家”。接下来又有国家之第二定义：“国家(即具有组织与权制之社会)者，具有权制之道德的人格也。”再下更有国家之第三定义：“国家者，具有统治权之道德人也。”

关于“国家之目的”，该书第一章第三节认为可分三层：国家之第一目的，在为谋人类普遍之福利，如理性之发展、文化之演进，是为“人生最后之目的”；国家之第二目的，在为谋民族的国家全部之福利，即一民族所组织之社会为之完全发展，是为“民族之目的”；国家之第三目的，在为谋国内各个人之福利，故必建立消极之自由及积极之保育，使各个人皆得满足，是为“个人之目的”。总之，“国家者，所以达人类之目的、民族之目的、个人之目的者也。苟无国家，则人类之目的无由以完成，民族之目的无由以实现，个人之目的亦莫能达也。合上三种目的，而为国家之目的”。

关于“国家之作用”，《国法学绪论》第六章第一节认为可分为三大类：一类是构成作用，即定宪作用(即造法)；一类是有机作用，含立法作用、司法作用、行政作用、基于宪法之行政司法立法以外之作用(即宪法上补充作用)；一类是非常作用，如宣战媾和等之战争作用。

关于“立法之所以别于司法行政者”，《国法学绪论》第六章第一节说：“立法之所以别于司法行政者，在一般抽象之点，非若司法行政之为个别与现实也。夫法者，人类行为之规律，此规律非对于各人之行为，一一为随时随地之制限，乃不过一抽象之标准 、一般之规则而已。苟有人焉，不问谁何，若其行为与此标准相合、规定相符者，则此法方为适用。是以曰汝杀人当死，此不成为法，以其言汝仅对于个别现实之人而发也。若云凡杀人者死，始是为法，盖以具有一般与抽象之性故耳。司法对于某甲某乙之杀人，宣告法之适用，故为个别之事务。行政为现实事务之处理，更不待言。而立法则不然，惟为一般抽象之意思断定而已。”

关于“司法之所以别于立法行政者”，《国法学绪论》第六章第一节说：“司法之所以别于立法行政者，在绝不容自由裁量。若立法，则虽必依一定之形式，受宪法之制限，然于法律之内容，则有决定之自由。行政亦然，于法规以内，得以自由处理现实之事务。是以行政之不许自由裁量，仅限于守法，初非谓对于实在事件也。易言之，行政因不容对于法规有曲解误会与违反之举，特法规以内，得酌度现状，为相当之施设，故仍有自由决定之权焉。若司法则不然，为Viva vox legis(此言法之活声)乃宣告法律之适用，正等于法律之自己发言，故曰法之活声也。法之所在，不容有他，既无比附，复不容为无法之罚，故曰Nulla poena sine lege(此言无法则无罚)与立法行政之能为内容之自由决定者，至不相侔矣。”

关于“行政之所以别于立法司法者”，《国法学绪论》第六章第一节说：“行政之所以别于立法司法者，在处理现实事务之行为，其说已详于前。盖行为对于断定而言，断定为意思自身之动作，其影响唯及于自身。行为反之，依意思之断定，而产外界之变化。然凡产外界之变化者，必为具体之现实事件。故行政为具体事务之支配。盖断定仅及于其自身，不能发生外界之结果，乃必待行为以补足之。如立法之后，必有执法而行之行为。司法之判决后，亦必有执行之作用。是以断定不可无行为以完成之，行为不可无断定以依凭之，则国家之目的乃能全达。而行政即为行为之作用，与立法司法之为断定作用者，相区分也。”

以上是《国法学绪论》论行政、立法、司法三种“国家作用”相互间之区别，吾人从中亦可看出，张东荪心目中之“现代政治”“现代国家”，究竟是一种什么样的型态。不管此种政治观点与国家观念，是否曾影响到中国所谓“现代政治”之实践、现代立国之实践，亦不管其影响有多大或多小，笔者以为这些观念都是相当重要的。它是中国哲人在中国“现代政治”与“现代国家”之发源处，所作认真而严肃之思考，没有这些思考，中国之“现代政治”与“现代国家”，恐怕会是另一种样子。

注释：

[1]参见堀真琴：《国家论》，高叔康译，太原：中外语文学会出版，1935年，第295-336页。

[2]相关内容请参阅王宠惠：《中华民国宪法刍议》，上海：南华书局，1913年。

[3]相关内容请参阅孙中山：《建国方略》，广州：中国国民党中央宣传部，1928年。