新时代中国特色社会主义行政法构造：内核与路径

引 言

2018年3月11日，第十三届全国人民代表大会第一次会议通过中华人民共和国宪法修正案，此次宪法修改对我国行政法治将产生前所未有的重要影响。传统行政法一直忽视其与政党国家的精细法理构造。在国家治理系统中，政党与国家紧密联系，产生政党国家现象，“所谓政党国家，就是一个执掌国家权力的政党全面控制国家的国家形式。”①随着中国特色社会主义法治事业的发展，关注现代政党的宪法构造，构建面向中国本土的行政法治，建立宪法学的政治性与法律性之间的合理关系，探讨执政党如何通过宪法的手段来达到治国理政的目的，成为公法学回应中国政治事实的努力方向。党的十九大报告指出“要改进党的领导方式和执政方式，保证党领导人民有效治理国家”，这集中表现了坚持问题导向、不断革新自我超越自我的文明政党意志。我国宪法对党的领导地位进行了宪法确认，亟待对党的执政地位也进行宪法调控，以符合党作为执政党的政治事实。我国政府既是法律控制之下的政府，在民主政治结构中又是政党约束之下的政府，因此政府注定要面对来自法律规范和政党政治基于不同治理逻辑的法理纠葛。从1982年宪法实施至今，作为执政党的中国共产党坚持革命政党向执政政党的政治转变，并开启了国法先行、党法同步的政党法治化革新。此一革新具有显在、隐性两条线索，前者体现为中国特色社会主义法律体系的构建与完成，呈现出形式法治的法治图景；后者则是隐匿在民主政治结构中的政策法律化或法律政策化，表述着政治主体矢志不渝以求实质法治的理想类型。上述两条线索相辅相成，由此构成新时代中国特色社会主义行政法的独特品格。

内核：党的领导权和执政权的宪治构造

坚持党的领导，是中国行政法治的政治内核。党的十九大在治国理政领域提出了一系列新命题，并认为改进党的领导方式和执政方式的政治前提是加强党的领导，这是新时代中国特色社会主义法治的核心要义和政治基础。这一政治决断为党与法、政策与法、党的领导与依法治国的关系问题提供了新答案，为开拓中国特色社会主义法治道路提供了理论指南。

1.党的领导权通过两类模型构筑“中国道路”，成为推动中国发展的源动力。陈端洪认为“中国宪法与政治理论的当务之急是建立一种关于‘中国人民在中国共产党的领导下’的法权结构的理论，政治法权结构必须体现为一种具体的宪法结构，而不能停留在现在的绝对宪法和宪法律相分离的水平上。”②我国宪法对党的领导进行了原则规定，对中国共产党作为领导党进行了鲜明的宪法确认。政治是法律的存在根基，或者说法律乃是另一种形式的政治。坚持和强化党的领导，是构建新时代中国特色社会主义的政治驱动力，也是论证“法治中国”概念③的逻辑前提。在中国政治法律语境中，我国政府具有显著区别于西方政府的特征。在我国的宪法框架内，广义上的政府概念具有两种认知路径。一是面向法律的政府认知路径，政府藉由人民通过法定程序产生，即政府源自法律的模型。二是面向政党的政府认知路径，现代政治是政党政治，政党通过组建政府达到执掌国家政权的目的。我国是社会主义国家，党通过政治领导、组织领导、思想领导这三种方式实现对政府的领导，即党是领导者、政府是被领导者的模型。改革开放所取得的辉煌成就，是在党的领导下中国民主政治制度化与合宪性的必然结果，是人权活力释放、产权制度红利、法治政府建设的合力结果，更是政府源自法律模型和政府被领导模型共同建构的“中国道路”的成功。

2.党的执政权通过重返宪法丰富执政法理，获取推动中国发展的保障力。一切主体的政治理想，乃至一国的最高统治机构均应纳入宪法作为根本大法的效力范围内。尽管1982年《宪法》早已确认了党的领导地位，然而，在政党国家如何建成法治政府这一极具民主政治实践意义的议题上，政党与政府的链接制度仍有待法理论证。正是在这个意义上，张文显认为“党的政策和国家法律互联互动”；“社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治”；“党的政策是国家法律的先导和指引，是立法的依据和执法司法的重要指导”，在中国特色社会主义法治理论体系中包含着丰富的法理命题。④历史学界和政治学界对中国共产党执政合法性资源的梳理经过了“历史选择说”“人民选择说”“执政绩效说”等，特别是执政绩效说一度成为西方国家解读中国发展模式的主流学说。⑤一方面，这是因为政治学、经济学、历史学与法学对“合法性”有着不同的学科认知，另一方面则不排除个别国家将党的执政合法性建立在持续高速增长的经济指标上，一旦经济发展乏力，极有可能挑起执政合法性的法理争议。因此，关于党的执政合法性议题，公法学有必要按照党的领导权的合宪性确定逻辑，重返宪法予以论证，以健全新时代中国特色社会主义法治的宪治基础。

3.党的领导通过宪法思维优化党政链接，锻造推动中国发展的驱动力。按照全面依法治国的要求，政党行为和政府决断应当接受宪法教义学和行政法释义学的规范性论证，这就需要厘清党的领导与宪法法律的关系，澄清“依法治国会削弱党的领导”“坚持党的领导会妨碍依法治国”这两种错误认识。⑥党运用宪法思维，领导人民创制宪法、制定法律，并按照宪法法律的规定在宪法法律范围内活动，意味着党在治国理政方面必然形成互动互联的治党、治国规则体系。“党法”是以党章为基础、以党内法规为主体的党的纪律规范化集合，需要在学科划分、学术概念、适用范围、本质、功能上进一步厘清与国法(即国家宪法和法律)的区别，更好地实现党纪与国法的互联互通。在处理二者关系时，应当按照党的十八届四中全会所提出的模式，一方面，要把法治政府建设同社会主义法治体系的各个子体系建设紧密联系起来，具体而言，这五个体系是：完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系和完善的党内法规体系。另一方面，推进法治政府建设同样离不开五个坚持：即坚持中国共产党的领导、坚持人民主体地位、坚持法律面前人人平等、坚持依法治国和以德治国相结合、坚持从中国实际出发。如果在推进法治政府建设的同时没有兼顾政党国家的现实语境，法治政府建设必将失去稳定的政治宪制根基。倘若抛弃“政府——法治”结构，单向度地从政党国家意识形态推进国家发展，则割裂了政党国家的历史——文化——社会传统，更为严重的是，有造成执政党权力和政府权力合法性资源流失之虞。

党的领导权和执政权的宪治构造是行政法中国表达的宪制基础。其实，中国政治结构中的政党法治与法治政府具有相同的价值指引。全心全意为人民服务是党的宗旨，也是政党国家意识形态的话语，体现着浓郁的保障人权的治党品格。而人权保障则是法治政府建设的最终目的，必须贯穿法治政府严格执法的全过程。离开人权保障，政党法治和法治政府就成为无源之水、无本之木。

路径：依法律治理与依政策治理

诚如前述，改进党的领导方式和执政方式，必须认识到党与政府的不同治理逻辑。中国行政法的政治结构既涉及政府运用法律治理的法律逻辑，又涉及党的领导之下政府运用政策治理的逻辑，它们共同构成中国法治道路的治理主线。一方面，二者统一于宪法的终极调控，具有内在一致性的诉求；另一方面，转型期政治法律思想的多元化与政党国——法治国同构体，又支配二者必然以双轮驱动的模式充当法治文明的动力源泉。⑦下面分别进行考察。

(一)路径目标：依法律治理

依法律治理是一种对政府依法行政以及依法调整政治经济社会生活的历史经验描述，既包含形式法治，也包含实质法治。依法行政主要调整法治国家立法权与行政权的关系，在一般意义上要求行政行为受到法律以及行政法原则的拘束。我国台湾地区学者一般将依法行政原则区分为法律优越及法律保留两项次原则。“盖纵然对依法行政原则采最严格立场之国家，亦绝非‘无法律即无行政’，行政机关推行公共政策，除国会制定之法律之外，尚须无数之法规命令及行政规章(规则)相配合。”⑧因此，依法律治理是以法律体系为规范依据来源，对政府法治予以描述的行政法治理现象的统称。中国特色社会主义基本法律体系，以及行政执法、行政诉讼、行政监督等构成了可以外部观察的政府法治的现实图景。可以将依法律治理视为政府推行法治的外在的、显性的轨道。

(二)路径现实：依法律治理与依政策治理

政府法治的生活样式并非仅仅包含政府依法律治理，社会正义目标的实现有赖多元化的制度供给。而从普遍正义的政治法律图景演进到个体正义目标的实现，政府依法律治理日益陷入法律帝国的漩涡：法律的稳定性与行政的流变性，法律的权威性与思潮的多元性，导致从法律文本到法律执行始终呈现出某种紧张关系。民生为本的政治诉求将压力传递到政府，使得善治政府永远处于“在路上”的进行时状态。违法执法的情况难以从根本上消除，表明依法律治理并未实现制度设计预期，甚至暴露出某种“逃逸”行政法治的状况。

1.行政法治两种进路的结构性张力

行政，应当始终处于合宪性调控之下，这符合法律允诺的政治自由主义原则的要求。然而，行政具有的宪治双轨属性，往往被学界所忽视。一方面，行政受法律支配，依据法律做出行政行为，干预行政可谓典型；另一方面，行政可依据宪法、法律精神主动积极做出未形式化的行政行为，这是行政权不同于立法权和司法权的独特之处，服务行政可谓典型。同前者直接依据法律做出行政行为相比，后者往往通过会议纪要、通知、批复等公文直接做出客观上具有类法律效果的政府决断，呈现为一种间接的合宪性状态，构成另一种进路的行政法治。无论是法律依据型主导的政府法治实践，还是政策依据型主导的行政规制实践，两类不同的行政法治进路始终存在一种结构性的紧张关系，诱发依法律治理在行政法治建设中出现乖离与逃逸。

一是双向治理机制面临程序衔接的挑战。在法律缺席的情形下，基于地方利益选择偏好，基层政府往往不会主动以立法建议形式向立法机关提出立法诉求，并进而接受立法权对行政权的源生性制约。再者，“立法绝非一个理性的过程”，“政治和利益集团在这个层面上起决定性的作用，推动政策和立法决策朝着政治可取的解决方案发展，尽管这些解决方案不一定是促进公众利益的方案。”⑨另外，试图使行政机关基于控权理念实现自我拘束，以作茧自缚方式推进行政正义，无疑是对公权的一种奢望。两种不同进路的行政法治对中国版本的行政法治具有特殊意义。因为作为日常行政的一种常态化治理情境，行政同时受到来自法律系统和政治系统的双向调控，特别是领导干部作为政党政治系统的符号在法治政府建设中具有举足轻重的地位。中国共产党的领导是我国宪法规定的政治事实，既然宪法已对党权之合宪性做出了规范性论断，那么就应该加强宪法对政党政治与法治政府的合法调控。在此前提下，行政接受法律系统的合法性审查自无疑问，关键是行政如何接受来自执政党的规范性调控，能否在宪法框架内设计出行政与党的领导之间的法定程序的精细化规范结构，甚至更进一步，能否设计出二者权限冲突的裁判构造。显然，行政法治进路不同，结构的内在空间所具有的张力，需要基于人权的宪法保障模式予以消弭。

二是单向立法路径导向法治思维的偏移。行政是政党政治在国家治理系统的根本性延续，行政法对行政的规范主义构造能否覆盖政治对行政的政策性约束？如果难以完全覆盖，那么仅仅通过立法的单向努力，显然无法实现全景意义上的行政法治。理论上，一旦法律被立法者颁布实施，那么法律规范主义就将取代原则性的政策规定，无论是行政执法还是法官裁判过程中均应审慎恪守裁量的政策边界。这种学理预期固然美好，但行政实践并非如此。当行政任务缺乏具体明确的法律规范时，迅速开展针对性立法为行政决定输送行政行为依据，这是包括行政法学界甚至社会舆论在内的定式法治思维偏好。然而改革开放以来，规范行政行为的法律、行政法规、规章、地方性法规不可谓不多，但违法行政行为仍然层出不穷，这种现象与此种法律思维有一定的逻辑关联。立法高密度覆盖社会生活，是秩序行政时代的普遍做法，但在给付行政和风险时代则面临巨大挑战。行政面对的是变动不居的现实世界，对行政过程中的每一个环节施以法律规范约束，只不过是法治社会的美好愿景。要解决这种问题，一方面是增强立法机关和行政立法的立法技艺，立法权对行政权的制约不仅体现为立法的高密度覆盖，更应体现在高精度规范、高效度约束。另一方面，更重要的是改变以往普遍存在的大而全的规范意识，即围绕行政机关做铺天盖地式的全要素规范。行政任务具有高度不确定性，立法对行政的控权难免挂一漏万。因此，从目前来看，程序主导立法思维较之于行政主体主导立法思维具有优势。但即使做到这一步，这种通过以行政吸纳政治、法治涵摄政治的法治主义构建举措，试图寻求政治事实与法律规范构成要件的该当性，是否完全符合中国依宪治国的法治诉求，也不无疑问。

三是变异的地方自治引发央地法治失衡。目前，我国中央与地方政府之间在“人、财、物”上的权力分割、权利义务配置缺乏法律规范的精细构造，在“党委领导、政府负责”的一体化政治设计框架中更多倚赖党委领导的政治因素支配。由此引发两个值得关注的宪法现象，一是中央政府与地方政府的政治支配如何法治化；二是中央政府如何透过法律规范防范地方保护主义、地方政府基于宪法保障的地方自治如何厘清其与中央的治理争议。从央地法律关系的现状分析，这就需要中央政府和地方政府既接受来自法律的调控，同时二者还要保持一定程度的开放空间。中央政府和地方政府之间政治与法律的逻辑纠葛是行政法治不同进路的法理呈现，特别是在信访、稳定、地方政府债务、财税资源配置等重大领域的治理实践中，冲突更为显著。其实，即使排除政治因素的考量，仅从地方自治的宪法规范主义视角分析，地方政府在日常行政活动中也会更多地选择政策路径。而且，地方政府对地方自治的狭隘理解与地方利益保护的内在倾向，有可能导致其不会主动选择依法律治理。基于地方自治，所在地政府固然需要负责任地处理自身事务，但在强化纵向治理机构“在地化”保障地方民主管理制度设计的同时，⑩仍应当遵守法律保留原则。在行政法学田野观察发现，理性的制定法在执行中常常被“政策治理的权力漂移”所影响甚至替代。法律是政府依法律治理的前提，在法律未做详尽规范的领域，或者是在裁量行政领域，法治政府不得因为法律没有规定就不积极作为，特别是在给付行政领域，一般已突破了法律保留原则，此时的政府治理并非依照“法律”，而是依照法律本应规范、却又未规范的“法律精神投影”——这种投影常常以政策为载体呈现——做出行政行为。在公共行政实践中，这样的领域非常之多，从而造就了缺乏适法依据的“行政法治投影”无处不在的现状。

2.司法裁判扩张法律空间的政策性裁量

如果将依法律治理作为国家政治生活的唯一轴心，则法院在审理行政诉讼案件时即无须考量政策，只需重点审查行政行为的合法性即可。然而在行政诉讼个案审查中，法院对个案中的政策问题却呈现出三种处置类型，由此也能得出依法律治理并非是行政法治的全部景象。

一是认为依法律治理是行政行为审查的唯一标准。在依法律治理体系内部寻求个案裁判的正义，是我国行政诉讼裁判的基调。根据《行政诉讼法》第63条规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为“依据”，“参照”规章。例如，在对待内部行政行为时，鉴于司法权对行政权的尊重，特别是法院对于政府体系高度政治化的因素，一般通过行政法的内部行政行为不具备可诉性处置，从而保持依法律治理的纯粹性和绝对性。在魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案中，该案裁判要点指出“地方人民政府对其所属行政管理部门的请示做出的批复，一般属于内部行政行为，不可对此提起诉讼”。近年来，在推进法治政府构建方面，执政党保持了高度的制度自觉，恪守执政党尊重和保障法律权威的治理理念。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违反宪法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。”这意味着立法性质的文件必须符合《立法法》的规定；意味着地方政府的内部行政行为受到了规制和约束。

二是认为治理所依据的政策是司法审理已查明的“事实”。在珠海市香洲海城宏峰股份合作公司诉珠海市香洲区人民政府行政证明纠纷一案中，广东省高级人民法院对引发该案的中共珠海市香洲区委下发的《中共珠海市香洲区委珠海市香洲区人民政府关于进一步做好“村转居”工作的意见》，在行政判决书中仅将其列为一项法院无须论证的“事实”。现有宪法仅提供了司法权对行政权规范性制约的行政诉讼审查制度，并未直接提供司法权对政党主体的审查依据。如果按照依法律治理的规范化要求，司法裁判完全可以遵照法律规定检视任何权力话语，然而这毕竟不符合我国的政治结构实相。伴随着政治文明和行政法释义学的进步，近年来在行政诉讼个案审理过程中，人民法院绕过政策与法律的裁判纠葛，基于行政诉权的宪法保障，以是否对行政相对人权利义务造成实质损害为衡量标准，运用法律论证悄然进入了法律一度难以刺入的政治之核，不仅实现了权利保障，同时也达成行了政秩序价值并促进了政治稳定。通过最高人民法院指导案例的示范，司法裁判不仅开始审查行政机关向上级行政机关就某一行政管理事项进行书面请示的具体内容，并且认为行政机关直接将批复公文付诸实施并对行政相对人权利义务产生实际影响的，人民法院应当依法受理。

三是认为政策具有排除司法审查的效力。法院的司法审查是一种以权利为基础的审查(Right-based review)，来源于宪法的结构性规定。而政策显然不具备法律的规范结构，也不是司法审查的适法依据。经过对中国裁判文书网上行政审判监督案件的分层检索可以发现，人民法院在对个案裁判进行审查时，一般均将中央、省委、市委、县(区)委所发布的政策文件或上述政治主体与同级人民政府联合发布的文件，作为法院排除审查裁判的理由。最高人民法院甚至认为经党委发文组建的行政机关具有合法性：最高人民法院(2013)行提字第7号行政判决书中指出“本院再查明，根据中共上海市黄浦区委员会于2014年9月26日发布的《关于组建上海市黄浦区市场监督管理局的通知》(黄委(2014)170号)，黄浦工商分局与上海市黄浦区食品药品监督管理局等部门合并为上海市黄浦区市场监督管理局。”这意味着最高人民法院在法律治理系统内承认根据党委发布的“通知”所组建的部门具有行政主体地位。

通过对司法裁判的法律和政策的运行空间分析，可以发现，依法律治理并未完全覆盖行政权的每个环节，甚至在法院审理行政案件的“司法之箱”中，依法律治理也未获得淋漓尽致的展现。在法官识别行政行为适法性的空间内，政策事实上可作为司法裁判规则的漏洞填充物。一般而言，国家政策可作为行政法渊源介入行政诉讼裁判。在法治国家形式法治的立法逻辑下，或是基于地方自治考量，有利于地方发展的政策会经民主程序选择优先进入地方立法议程，从而以地方性法规和政府规章形式存在，作为支配行政行为的法定依据。根据《立法法》第72条第2款的规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。然而更多以政策为载体的规范性文件却构成日常行政行为必须面对的法律生态，地方政府通过颁布规范性文件绕开城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护三方面的立法权限的情况，亦不在少数。更为常见的则是，政策将行政规范作为承载权力意志的器皿，甚至直接作为权力行使的依据，从而危及法治国家一体化构建。因此，在行政规范为政策进入法治体系打开行政立法通道时，仍需谨防行政规范“实际上是一项政策穿上了法律的外衣”。

余论：未来展望

新时代中国特色社会主义宪治理念体现了法治中国的宪法法理，在党的领导下，通过宪法为枢纽将“宪法——党章——执政党”和“宪法——法律——政府”两套权力话语纳入宪法架设的法律管道。政府不仅是现代政党的代言人，也是宪法法律的执行者，依法律治理和依政策治理构成中国行政法治的双轨模型。依政策治理并非是对法律规范的逃逸，而是在宪法法律框架内对日常行政执行实践的描述，并非例外于法制。宪治，以规范公权主体、保障公民基本权利、改善民生福祉为目标，在国家政治生活和公民日常生活中表达的是政治美德和政治文明，在法律规范世界中则是对宪法实施和宪法监督运行的实效反应，是静态的宪制、动态的党治在宪法框架内运行的实然呈现。党的十九大报告所提出的新时代中国特色社会主义思想，为公法学开展宪治内涵探索提供了政治空间，特别是对党的领导权和执政权的宪法构造，必将加速推动形成并极大丰富新时代中国特色社会主义法治理论体系。

①任传涛：《从帝制中国、政党国家到宪制中国：中国现代国家建构的三次转型》，《学海》2014年第2期。

②陈端洪以宪法第一条和第二条第一款为分析起点，将“中国人民在共产党的领导下”作为宪法的“第一根本法”。他认为，“这里说的绝对宪法和宪法律分离，就是指共产党的领导权和国家权力的组织没有在宪法律上形成一种具体的结构。”陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社，2010年，第285-286页。我们认为，从政党政治的演进终极目标来看，政党政治只是奔赴共产主义终极目标的一个特定历史阶段，政党唯有保持强大的组织独立和巨大动员能量，才会更加强力地推进“国治”。当然前提是二者应在宪法框架内遵循法治文明轨迹运行。

③张文显：《十八大以来党中央治国理政专题研究》，《中国社会科学》2017年第4期。

④张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，《清华法学》2014年第4期。

⑤姚建宗、王旭伟：《法治政党若干重大问题初论》，《马克思主义与现实》2016年第4期。

⑥刘文光：《正确认识依法治国与党的领导的关系》，《广东行政学院学报》2000年第2期。

⑦基于行政法学视角的田野观察能够较为直观地体悟政党政治与法律治理之间的角力。参见郝炜《政策治理的宪治空间：基于“政府法治论”的初步观察》，《福建行政学院学报》2017年第2期。

⑧吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社，2005年，第52页。有学者将依法行政与依法律行政进行区分，认为“依法律行政与依法行政代表着两套话语体系。两个概念固然可以并行不悖，但并非可以随意取舍。依法行政如果不强调依法律行政，实际上也就失去了对法的民主性要求。依法律行政如果没有下位法对法律的具体化，也会因法律的原则性而导致行政无序、擅权甚至专横的局面。”王贵松：《依法律行政原理的移植与嬗变》，《法学研究》2015年第2期。

⑩参见胡萧力、王锡锌《基础性权力与国家“纵向治理结构”的优化》，《政治与法律》2016年第3期。