试论个人集资建房的法律障碍与道德风险

摘要：房价飞涨，买房无望，鼓动了个人集资建房的热情，全国各大城市纷纷出现集资建房的号召者和联盟。个人集资建房虽未被法律法规所禁止，但在实施过程中存在诸多法律障碍和道德风险，导致个人集资建房有热情而无结果。本文对个人集资建房的法律障碍和道德风险的论述，对集资建房者既是有益的提醒，又对解决集资建房过程中存在的问题提供有益的参考意见。

关键词：集资建房；法律障碍；道德风险

中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）35-0087-02

作者简介：吴发水（1961-），男，汉族，福建福州人，在职博士，福州职业技术学院，副教授，研究方向：诉讼法。

房价的节节飙升，让许多人难圆住有其居的梦想，于是各大城市相继出现了个人集资建房的号召者，成立集资建房联盟，开展集资建房活动。但至今集资建房成功率相当低，关键的问题是个人集资建房存在法律障碍和道德风险。

一、集资建房主体的法律障碍

从现有法律法规及政策考察，个人集资建房并未受到禁止，但个人集资建房首先要解决问题是参加主体的问题，即是以个人名义还是以团体或企业名义参加？建房主体不同，审批的条件就不同。如：1991年12月13日國务院住房制度改革领导小组已颁发了《关于全面推进城镇住房制度改革的意见》第六条规定“各地政府应大力支持单位或个人集资合作建房，特别是结合‘解危、‘解困进行的集资合作建房”。政府虽然鼓励与大力支持，但这个合作建房的运作不是单个自然人的结合，而是要成立“合作社”，故1992年2月14日国务院住房改革制度领导小组，建设部，国家税务局联合发文《城镇住宅合作社管理暂行办法》，要求成立住宅合作社，并就合作社的行政管理，税费减免等问题做出规定，从其规定看，合作社的成立不是自然人可以成立的，由行政部门指导成立并受行政部门管理，说白了还是一个官方组织，不是如今意义上的个人集资建房。如果自然人联合的集资建房方式，那么这个主体就无法获得用地、规划等批准。如果个人集资者成立一个社团建房，按照我国《社会团体登记管理条例》第三条“成立社团应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记”，登记之前的审查同意，就可能导致个人集资建房胎死腹中，哪个业务主管部门会批准出一个集资建房的社团呢？

成立一个企业，诸如有限公司或者合伙企业怎样？成立盈利性的企业单位较之成立社团会容易些，但别忘了这个企业成立之后是要运转的，是要进行税务等登记的，要缴纳相关的税费，如何维持企业运转？集资建房者们是没有把握的。更何况企业申请建房还要办理一整套手续和历经严格程序。成立了企业也难以实现批地建房的，按照我国的《城市房地产管理法》相关规定，非房地产开发企业不能从事房地产开发。

二、集资建房土地获得的法律障碍

要建房最基本的条件是要有一块地，我国的土地分国有与集体所有，集体所有的土地依法不能由个人集资在其上建住房，只有该集体成员才能按规定批得宅基地。集资建房只有受让国有土地使用权这条路，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》要求国有土地使用权出让采取“招、拍、挂”。个人集资建房要获得土地就必须进入土地转让的公开招标、拍卖、挂牌程序。而这些程序要求出具资格证书，资金保证金，诚信证明等等，任何一个条件都会让集资建房者们望“招、拍、挂”而却步。

假如说集资建房者有了资格进入“招、拍、挂”程序，能吃得下大宗土地？能与开发单位作竞争？回答是否定的。集资建房可以说拿不到地，或拿不到合适的土地，而今也没有成功拿地之例。

三、集资建房资金的法律障碍

集资建房者如果真正目的是要获得低房价，以有限资金实现住房梦，集资者们应该都不是大款，集资建房者中有更多的人还要依赖贷款。仅就资金的聚集和贷款就存在问题。

首先、集资组织者收集大家每笔不菲的资金行为与法相符吗？依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”是要承担刑事责任的，罪名为非法吸收公众存款罪。组织者向社会号召集资名曰建房，但有犯罪嫌疑，特别是国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定“所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不得以吸收公众存款名义向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务和吸收公众存款的性质相同”。按照解释，组织者向社会集资就有触犯刑律之风险。

其次、贷款难度大。集资建房要获得银行贷款不具备现有的房贷政策，银行的房屋贷款分商品房贷款和二手房贷款，商品房贷款要开发商与购房者提供一整套的文件证明，而二手房贷款要有产权证书等证件。而集资贷款的集资人要从银行贷款来建房，银行想贷给你也不符合条件。没有银行支持，集资建房就必定遇到资金的瓶颈，想建房没有钱也无济于事。

四、建设施工的法律障碍

假如个人集资建房解决了土地和资金问题，而面临的就是建设施工问题了，这里包括规划许可、施工许可、施工合同签订、监管、结算、验收等问题。

这里的问题仅以二个许可作说明：

其一，规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同向人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”，第四十条规定了申请办理建设工程规划许可证“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件，建设工程设计方案等材料”。在实际申请办理许可的过程中，其要具备的证明文件还有许多，个人集资建房要获得方方面面的签章，其难度可想而知。

其二，施工许可证。《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，但是国务院行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限开业程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证”。集资建房作为房屋建筑必定要办理施工许可证，而依据《建筑法》第八条申领施工许可证要具备用地批准手续、规划许可证、质量安全措施，建设资金已落实等条件。而这些条件正如上所述，就是存在欠缺的。

五、办理权属证书法律障碍

依据《中华人民共和国物权法》第九条之规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外”，《城市房屋权属登记管理办法》第四条规定“国家实行房屋所有权登记发生制度”第五条规定：“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有使用收益和處分权利的唯一合法凭证”。而房屋的登记又分总登记，初始登记，转移变更登记等。个人集资建房要获得登记，取得产权证书，按相关规定，必须取得审批文件，验收材料、合同证明、单据票证等。这些文件材料由哪个部门出具呢？目前尚无相关说明规定，个人集资建房办理产权证书缺乏应有的文件材料，难以办成。

六、资建房的道德风险

个人集资建房不仅遭遇法律障碍，在实施过程中还存在着道德风险，甚至引发集资建房一系列社会问题，不可不慎。

（一）集资建房资格审查问题。集资建房的目的是解决住房困难，主要在于“解无”“解困”“解危”，即解决无房户，困难户和危房户的住房问题。因而从国家政策来讲，集资建房之可行乃在于照顾弱势群体，真正体察民情，解决群众住房困难。集资建房应当有资格审查这道程序，不允许利用其低价进行炒房盈利。但目前条件下，集资建房还没有精力和条件考虑这些问题，组织者处于呼与鼓的阶段，只希望人多力量大。一旦集资建房能成功，也就难免投机者，浑水摸鱼，从中捞好处，如此集资建房有违初衷，国家政策必定不容许利用集资谋利的做法。

（二）资金监管问题。集资建房的资金由个人缴纳，如何保管和使用资金这是一个大问题。作为一个单位来说，有较为严密的制度和专职人员，资金管理还存在道德风险。个人集资的组织者，对大笔资金保管及使用如何规范、监督，这是集资者担心和无奈的问题。一旦在资金上出现问题，就有可能构成侵占、挪用、贪污、诈骗等重大违法行为，危害社会。

（三）毁约的诚信问题。随着市场行情的变化，房价走高或走低，集资建房会面临市场风险，让集资者觉得吃亏，从而发生违约毁约问题。如中途退出，不按时交款，不承担约定的义务，这时就会造成集资建房的群体开始动摇、瓦解，半拉子工程，烂尾楼现象。

（四）集资建房办事的“潜规则”问题。集资建房要办理许多审批核准手续，不可避免地要进行攻关、联络，请客送礼。这些费用的开支是无标准和收据的，办事者可能因此而触犯刑律，被控行贿，也可能借办事之名奢侈浪费或顺带要一份。

另一方面是在合同订立、物质采购、工程签单、监理监管、清算付款等环节，如何保证经办人员不受对方的利益诱惑，从而损害大家利益呢？欠缺有效的监管制度和程序，不能保证集资建房的费用更低，质量会更好。

（五）房屋分配协调问题。集资房建成了，每一位集资者都是平等的集资人，房型、层次如何选择？如何分配？这看起来不是难事，但从其他形式的建房选房分房的教训来看则是一件难事，甚至引发拉帮结派，行贿受贿，斗殴诉讼，并为日后的物业管理埋下隐患。

个人集资建房所存在的法律障碍和道德风险，必然导致个人集资建房总是愿望美好而结果落空。要真正取得个人集资建房的成功，还得寄希望于国家专门出台法律法规及相关政策予以明确和指导实施。

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