专家辅助人制度解析与完善

马永俊

(中国人民公安大学 法学院，北京 100000)

0 引 言

2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条关于“具有专门知识的人”的规定中，虽然没有使用“专家辅助人”字样，但是我国法学界将其认为是我国最早在诉讼制度中确立的专家辅助人制度。*《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。2013年开始施行的新《刑事诉讼法》第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人所作的鉴定意见提出意见。”基于不同认识，法学界对于“有专门知识的人”称谓各有不同，有“专家证人”“专家辅助人”等多种称谓，笔者比较赞同后者即专家辅助人的观点。专家辅助人相关规定的出台，标志着我国司法鉴定制度改革又迈出了坚实的一步。

1 专家辅助人的价值

1.1 增强司法活动权威性

结合我国鉴定人不出庭的实践状况，即使鉴定意见中存在严重问题，法官及控辩双方仍很难通过书面的鉴定意见发现，虽然法庭可通知鉴定人出庭就鉴定意见作出说明，但由于鉴定意见的专业性、专门性，使得法庭对鉴定意见的专业技术、鉴定方法及内在逻辑等很难发现问题，进行质证。专家辅助人制度为解决这一问题应运而生。专家辅助人意见不同于司法鉴定意见，即使鉴定人不出庭作证，专家辅助人也可以通过照片绘图、举例说明等方式，在法庭上向诉讼参与人解释、说明鉴定意见的科学性和准确性。[1]213从另一个角度看，鉴定意见是由专门司法机关委托专门鉴定人员做出，鉴定意见的中立性也往往受到诟病，对于这一点，专家辅助人参与到司法鉴定活动中，使得辩护方对于鉴定意见更加认可，加大了对鉴定活动的监督力度，增强了鉴定意见的公信力和可信度，从而使得鉴定活动更具司法权威性。

1.2 保证当事人质证权

虽说公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人都可以在法庭准许的前提下，委托“有专门知识的人”出庭作证。但是笔者认为，就辩护方而言，建立专家辅助人制度意义显得更为重要。根据前文所述，鉴定权往往牢牢掌握在公安司法机关的手里，再加上公诉机关作为国家司法机关，当其面对犯罪嫌疑人、被告人时，法庭上控辩双方实力对比悬殊。辩护律师虽然精通法律，但是在审核鉴定意见中往往处于被动，因为鉴定往往是诉讼中的专门问题，没有专门的经验、知识很难发现及应对鉴定意见中出现的问题，因而只有在专家辅助人的协助下，才能更加有针对性地提出辩护意见，才能履行好法庭质证权。

1.3 提高鉴定意见质量

鉴定意见只有在法庭上经过质证之后才可以作为最后定罪量刑的依据。但是，目前在鉴定意见的质证方面仍存在严重问题，“可以说在司法实践中,刑事案件的鉴定人几乎不出庭作证。”[2]290这就加大了鉴定意见质证难度，公诉机关和当事人、辩护人、诉讼代理人在庭审过程中只能被动接受鉴定人出具的书面鉴定意见。另外，检察机关和鉴定意见对法官作出案件判决有重要的影响，大多数的判决法官都是主要依据案件的鉴定意见作出的。可以看出，鉴定意见对法官自由心证的形成具有十分重要的影响。因而,鉴定意见的实质性审查就成了不可缺少的环节。2017年2月最高人民法院发布的《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》进一步强调，要完善证据认定规则，切实防范冤假错案，具体在司法鉴定程序中，就是“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。

为了进一步增强鉴定意见的客观真实性，完善专家辅助人制度势在必行。专家通过当庭发表意见，与鉴定人进行当庭论辩，在激烈的论辩中不断接近案件事实真相。从另外一个角度考虑，专家辅助人制度实际上也是对鉴定人鉴定活动的一种倒逼机制。在没有确立专家辅助人制度之前，鉴定人作为诉讼过程中对该专业问题的唯一权威，由于缺乏必要的制约监督机制，在出现错误后难以被及时有效地纠正，这样不仅会引起基本事实认识错误，甚至会导致冤假错案的发生。例如《于红玉故意伤害一审刑事判决书》*(2017)冀0681刑初79号。中专家辅助人经检验认为鉴定人伤情测量方法有问题，“不符合检验规范，故于某伤情是否符合轻伤标准存疑”，因而导致“公诉机关指控被告人用菜刀致于某轻伤二级证据不足，本院不予确认”的事实结果。通过专家辅助人介入诉讼，监督和制约鉴定人的行为，倒逼鉴定人在进行鉴定活动时更加小心翼翼，严格按照法律以及相关规章规定的操作流程进行鉴定，从根本上提高了鉴定意见的质量。

2 目前专家辅助人制度存在的缺陷

笔者通过“中国裁判文书网”输入“专家辅助人”对2015年1月1日到2017年12月31日内的文书进行检索，共获得43份刑事判决书。基于这43份判决书以及我国相关的法律规定及司法解释，现将目前我国刑事诉讼中专家辅助人制度存在的缺陷分析如下。

2.1 专家辅助人角色定位模糊

就目前实践状况而言，专家辅助人角色徘徊在鉴定人、证人、辩护人之间，其实这和立法上的定位模糊是相对应的。[3]201我国《刑事诉讼法》到目前为止尚未明确规定专家辅助人的地位，只是规定参照鉴定人出庭方式进行管理。而我国在司法解释中，给予了不同的说明。《最高院解释》第87条*《最高院解释》第 87 条规定:“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”以及《人民检察院刑事诉讼规则》第209条*《人民检察院刑事诉讼规则》第209条规定:“检察人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派检察技术人员或者聘请其他具有专门知识的人，在检察人员的主持下进行勘验、检查。”都将专家辅助人作为无法实施鉴定活动时的一种辅助法院和检察机关进行司法活动的“类鉴定人员”。另外，我国《最高法解释》的180条 、182条、184条、185条、213条、215条、216条、239条规定有专门知识的人、鉴定人、证人适用大量相同规则。立法上的模糊，难免造成实践过程中的模糊认识。在检索的43份刑事判决书中，其中有18份中明确表明专家辅助人是由辩护一方聘请，对鉴定意见提出质疑，并将出具的专家辅助人意见作为辩护意见的一部分写入刑事判决书。另外2份刑事判决书，明确表明专家辅助人是由法院聘请的，以对案件特殊情况进行说明。其余案件则对专家辅助人情况并未进行详细说明，其原因无从得知。实践中专家辅助人的不同功能，使我们更难认清其真面目。因而，亟需从理论上对专家辅助人进行明确定位，只有这样才能更好地开展司法实践。

2.2 专家辅助人意见属性模糊

“有专门知识的人”发表的意见究竟是作为证据的一种类型还是作为针对鉴定结果的一种质证意见。对此无论在学界还是司法实务界都存在着争议。一种观点认为，《最高法解释》第25条将“有专门知识的人”发表的意见作为质证对象，实际上是从侧面肯定了它的证据效力，类比于鉴定意见，它也影响着法官自由心证的形成。如果否定其证据效力，则与其需要被质证的司法解释相矛盾。[4]49尹丽华副教授认为，“专家辅助人的质证意见不具有证据的当然效力”[5]4，就像庭审过程中质证意见一样，仅仅是辩护人和诉讼代理人对证据的一种意见，但有明显的主观色彩。实践中，《朱某犯非法进行节育手术罪二审刑事裁定书》*(2015)浙台刑一终字第336号。中浙江省台州市中级人民法院认为专家辅助人柴泽英的意见为证据的一种类型，因而可以与其他证据相互印证，认定案件事实。而《付庭超故意伤害罪二审裁定书》*(2015)渝高法刑终字第00080号。中，重庆高院认为：“上诉人付庭超及辩护人提出：《专家会诊意见》系专家辅助人意见，不属于法定证据种类，不能作为证据使用。”由此可见，法院裁判人员都会对专家辅助人意见属性发生严重分歧，更不用说其他司法工作人员。因此，我国在专家辅助人意见的认识上存在着分歧，严重影响当事人具体权利和法庭调查程序。

2.3 侦查阶段当事人一方无权聘请专家辅助人

通过对我国目前司法解释以及刑事诉讼法的查阅，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第208条*《公安机关办理刑事案件程序规定》第208条规定:“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查，及时提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本等。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”以及《人民检察院刑事诉讼规则》第209条，我国在侦查阶段仅赋予了公安机关和检察机关聘请专家辅助人的权利，当事人一方并无权聘请专家辅助人。从43份判决书中我们也可以清楚地发现，专家辅助人参与诉讼的阶段也仅是在庭审阶段到庭进行说明，因而实践中并未突破司法解释的规定。在我国现有体制下，侦查阶段在整个诉讼程序中仍然扮演着十分重要的角色，侦查阶段收集、调取到的证据材料很有可能就会成为将来定罪量刑的依据，鉴定意见对于查明案件事实以及案件定性起着重要作用。以故意伤害案件为例，被害人的伤情程度影响着接下来所有的司法程序，如果仅构成轻微伤，而不构成犯罪，直接终止案件进程；如果构成轻伤或者重伤则可能构成犯罪，此时就要采取必要的强制措施，等待进入下一个诉讼流程。由于现行三个关于损伤程度鉴定标准存在模糊性，个别鉴定人的理解可能不一致，常常会对鉴定意见争论不休。[6]5因而，专家辅助人在侦查阶段的介入是解决鉴定人冲突问题的有效途径，如果剥夺当事人在此阶段聘请专家辅助人的权利，无疑会影响案件事实认定和当事人的合法权利。

3 专家辅助人制度的完善措施

3.1 专家辅助人应为其他诉讼参与人

鉴定人作为刑事案件的诉讼参与人，是指接受公安司法机关的指派或者聘请，运用专门知识或者技能对刑事案件中的专门性问题进行分析判断并提出书面鉴定意见的人。鉴定人是鉴定意见的做出者，而专家辅助人是对鉴定意见的审查质证者。另外，我们应明确一点，鉴定意见存在的前提是基于专门事实的调查需要，专家辅助人的参与是以鉴定意见的存在为前提的，没有鉴定意见，就没有请“有专门知识的人”的必要。其在角色定位方面更倾向于公诉人或者双方当事人的“助手”，当然法庭基于特殊需要请来的“有专门知识的人”，则类似于“法官助手”，帮助法官解决专业性问题。

专家辅助人不是证人。首先，证人是通过运用自己的感觉器官，对案件的真实情况进行感知，从而在头脑中形成直观的印象。而且原则上每一个知道案件真实情况的人，就自己所了解的情况都有作证的义务。因此，我们认为证人有法定作证义务，而专家辅助人并没有法定作证义务，仅是基于委托关系并经过法庭申请参与到案件中来。其次，专家辅助人对于案件事实的感知不是其本人对案件的感知，而是通过鉴定意见这个桥梁才形成的感知，并对感知到的相关情况，结合自身专业知识和经验发表自己的意见，因而与证人存在对象上的区别。再次，专家辅助人只可以就鉴定意见发表观点，而不能就鉴定意见之外的与案件相关的事实发表意见。另外，证人在具体案件中具有唯一性的特点，而当事人则可以聘请不同的专家辅助人。综上所述，专家辅助人与证人有本质上的区别，在司法实践中不能一概而论。

专家辅助人不应该享有类似于辩护人的独立诉讼参与人地位。辩护人作为独立的诉讼参与人，在地位上独立于司法机关和犯罪嫌疑人、被告人，不以公安司法机关、犯罪嫌疑人、被告人的意志而改变自己的辩护意见，只根据案件事实和相关法律独立地发表辩护意见。就目前而言，有的学者认为“立法虽然未规定专家辅助人的诉讼地位，然而由于专家身份具有独立性，为深化诉讼对抗，应当赋予专家辅助人独立诉讼参与人地位。”[7]128

笔者认为，专家辅助人并不应该具有类似于辩护人的相对独立的法律地位，而是应具有其他参与人地位。理由在于：一是依照新《刑事诉讼法》规定，专家辅助人是根据诉讼需要才参与到诉讼活动中来的，不是当事人，也不是国家机关工作人员。这说明其具备其他诉讼参与人的基本条件。*其他诉讼参与人的基本条件即非当事人，非国家机关工作人员。根据诉讼需要参与到诉讼活动中来，享有相应的权利，承担相应的义务。二是聘用关系是专家辅助人介入诉讼的关键条件，他们不得不考虑聘请人的意见，并且专家辅助人在发表意见过程中难免会受到聘请人或者委托人的影响，来改变自己的意见的实质内容或者是发表意见的方式。三是专家辅助人享有的权利具有依附性，其权利的产生是基于聘请或者是委托关系。鉴于以上三点，笔者认为专家辅助人并没有类似于辩护人的独立诉讼地位，而是以鉴定意见存在为前提的其他诉讼参与人。

3.2 专家辅助人意见是一种质证意见

“有专门知识的人”所发表的意见是一种类似于鉴定意见的主观判断，但其并不具有鉴定意见的形式要件，所以不属于鉴定意见的范畴；所发表的意见就案件所涉及的专门性问题进行评论、判断，而不是就案件的客观事实进行陈述，所以也不属于证人证言*参见黄尔梅《准确把握立法精神 确保法律正确实施——最高人民法院刑事诉讼法司法解释稿简介》。。鉴定人出具的鉴定意见作为法定证据，是可以作为法官定罪量刑的依据，但是作为具有对“鉴定意见”进行质证的“专家辅助人意见”目前不具有证据的法定形式，不能直接作为法官定罪量刑的依据。其原因如下：

我们首先要明确一点，何为证据？笔者认同陈瑞华教授的观点，“用来证明特定案件事实的载体”，不仅仅是这特定的“证据材料”,还可以包括实物、笔录、以及言词陈述等各种证据形式。[8]68按当前《刑事诉讼法》立法规定而言，“专家辅助人”意见不是法定证据。笔者认为鉴定意见是用来证明案件事实真相的一种形式,因而属于法定证据的一种形式载体，而专家辅助人意见基本属性是一种质证意见，因而与陈瑞华教授对于证据所下的定义不相吻合。

另外，我们熟知证据的三种特征，即客观性、关联性、合法性。针对这三种特征我们可以逐一分析，一是客观性不符。笔者认为，专家辅助人意见本质属性为质证意见，在庭审过程中类似于辩护律师做出的意见。如前文所述，专家辅助人意见基于聘请关系，使其带有明显的倾向性，因此，我们不能保证其完全的客观性。二是关联性不符，鉴定意见与案件本身有密切关系，但是专家辅助人意见则和案件事实没有直接的关联，只是与鉴定意见存在直接关系，笔者认为这种间接关联的意见类似于传来证据，不具有令人信服的证明力。三是合法性不符，我国《刑事诉讼法》第48条中并没有将“有专门知识的人”的意见列入证据范围，看来立法者也并不倾向于承认专家辅助人意见的证据属性。因此，笔者认为专家辅助人意见仅是一种质证意见，并不能将其作为法定证据。

3.3 完善专家辅助人的准入管理制度

笔者认为专家辅助人的介入应该有两个前提条件：一是控辩双方对于鉴定意见存在异议，而且这种异议非法律知识或者简单的生活常识问题，而是超出常人认知范围的专门知识。二是参与诉讼各方就鉴定意见存在异议，并且申请专家辅助人出庭作证。这两个条件是专家辅助人介入案件的必要前提条件。笔者认为，当案件涉及到鉴定意见时，公安司法机关应该有告知当事人聘请专家辅助人的义务，以保障当事人的相关诉讼权利。

从法条字面意思进行理解，法定专家辅助人介入的时间是在法庭审理过程中，但是最近实践中却在立法的基础上有所突破。2016年5月的“雷阳”案，想必大家仍旧记忆犹新，中国人民公安大学法医专业教授张惠芹作为雷阳家属委托的“专家证人”在雷阳尸检整个过程中全程参与，对整个鉴定活动进行监督。笔者认为，将专家辅助人参与案件的时间提前到侦查阶段，甚至是参与到鉴定意见形成过程中，是一次很大胆的司法实践，值得在今后的实践中推广，甚至以出台规范性文件的形式加以明确。另外，笔者认为，可以成立民间或者是官方的管理组织，一方面便于日常管理，另一方面可以方便当事人寻找有关方面的专家。建议采取类似于鉴定人的登记备案制度，在登记备案时对专家辅助人的身份进行审查，采取个案审查的方式。由于涉及专业面广，不宜制定统一标准，应由组织内部设立的专门委员会审查。在案件聘请时，法庭还要对其身份进行核查，只有通过双重审查，才可以在案件中担任专家辅助人角色。

在前述设想的管理模式中，对于每一个登记备案的专家辅助人应该完善档案管理制度，整合其参与案件的数量以及所发表的意见，一方面作为司法机关以及当事人在挑选专家时的参考，另一方面作为其监督制约机制的一部分，防止其罔顾事实，做出不真实意见表示。另外，关于专家辅助人的薪酬问题，笔者认为有两种思路：第一种是自发地在专家辅助人组织内部形成行业薪金管理模式，由行业内部提供大致收费标准，再根据具体案件不同，由聘请人与专家辅助人再进行协商；另一种思路，是由聘请人和受聘请的专家辅助人自己协商订立雇佣合同，其价格高低完全是由双方自主协商而定。笔者认为第一种思路更具有可行性，这样使得价格既不会因为太高而影响当事人的利益，又不会因为太低而打击专家辅助人参与案件的积极性。

4 结 语

法律的进步无止境，唯有不断完善上层建筑才能适应社会文明的变迁发展。专家辅助人制度作为刑事诉讼法中的新兴制度，方兴未艾。进一步明确专家辅助人在司法实践中的地位及其意见的性质定位，为立法者完善相关法律提供借鉴，这是司法实践的要求，是法治文明进步的需要。相信未来几年，在我国司法工作者的努力下，专家辅助人制度会更加完备，我国司法鉴定制度改革会取得质的飞跃。

[参考文献]

[1] 常林.司法鉴定专家辅助人制度研究[M].北京：中国政法大学出版社,2012.

[2] 汪建成.中国刑事司法鉴定制度实证调研报告[J].中外法学,2010,22(2).

[3] 胡铭.鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究[J].法学研究,2014(4).

[4] 胡铭.专家辅助人:模糊身份与短缺证据——以新《刑事诉讼法》司法解释为中心[J].法学论坛,2014,29(1).

[5] 尹丽华.刑事诉讼专家辅助人制度的解读与完善[J].中国司法鉴定,2013(3).

[6] 刘广三,汪枫.论我国刑事诉讼专家辅助人制度的完善[J].中国司法鉴定,2013(2).

[7] 于同良.我国刑事诉讼专家辅助人诉讼地位探析[J].法制与社会,2015(35).

[8] 陈瑞华.刑事证据法学[M].北京：北京大学出版社,2014.