善治须用良法 社会信用立法论略（中）

近年来，在党中央、国务院的要求和推动下，特别是《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）的通知》明确要求2020年基本建立社会信用基础性法律法规和标准体系之后，各地社会信用立法如火如荼。然而，在此过程中，由于国家层面并无统一的信用立法，相关表述仍停留于政府文件层面，多数省市的信用立法仍处于摸索阶段。而且，由于国外尚无将公共信用与市场信用一体调整的立法经验，各地在进行创制性立法时，除了必须对信用信息进行定义之外，还必须确立采集、保存、查询、运用、信用修复等一系列规则。在此过程中，务须避免信用法律泛道德化，注重保护个人信息自决权，在立法权限范围内实现联动奖惩的价值目标。

道德成为信用组成部分必须完成入法程序

若干年前的全国两会期间，曾有政协委员提议，给每个公民建立一份道德档案，以使大家“知耻”。所谓道德档案，就一般理解而言，就是把有违反社会公德、职业道德、家庭美德等道德规范的行为，记入公民违德信息综合数据库或者类似平台，供政府有关部门和企事业单位参考使用。一石激起千层浪。在反对的声浪中，有人提出，如果要建立道德档案，将面临道德标准不确定、公民权利受侵蚀、特别是公民隐私受到侵犯等诸多问题。“道德档案”的提议，很快湮没在历史的尘烟之中。

此番各地掀起的信用立法，再一次提出了道德是否应当入法以及如何入法的问题。一般而言，立法应当着力避免陷入道德档案的陷阱。究其根源，在社会治理中，法律系统与道德系统担负的功能判然有别，可谓桥归桥，路归路。

法律与道德之间的关系，向来是个备受瞩目的问题，德国著名法学家耶林形象地把它比喻为法哲学的“好望角”。西方法学界对此问题的不同立场，形成了实证法学派与自然法学派的对峙：实证法学派主张法律与道德应该分离，而自然法学派则认为法律与道德之间关系密不可分。这两大学派的对峙，集中体现为20世纪中叶西方法学界那场著名的学术论战。论战双方分别是哈特与富勒。哈特坚持法律实证主义的立场，秉持法律与道德分离说，认为“法律是什么”和“法律应当是什么”是两个完全不同的问题。哈特将法律视为“社会权威或权力的表现事实”或者说是“简单地作用于公民”的“单方面的权威投射”，不论它碰巧是道德还是不道德，公正还是不公正。”关于法律实证主义，值得注意的有两点：其一，他们坚持法与道德相分离，只是坚持法的效力并不取决于法的内容是否符合某种道德。坚持法与道德相分离，并不否认道德以及社会伦理的变迁会对立法产生巨大影响；并不否认法的内容很多来源于道德；也不否认在存在法律漏洞的情形下，法官可以将外在于法的道德因素引入价值衡量。坚持法与道德相分离，只是意味着法的效力不取决于其内容是否符合某种道德或伦理……其二，坚持法与道德相分离，并不必然意味着法律在任何情况下（如极恶的法）都值得遵守。哈特认为邪恶的法律虽应被定性为法律并具有法律效力，但具有法律效力并不包含服从问题，人们是否服从一个恶的规则应最终接受道德的审查。如果法律规则足够邪恶，也应该承认“这是法律，但它们是如此邪恶以至于不应遵守和服从”。也就是说，一个邪恶规则具有法律效力是一回事，而基于道德判断拒绝服从这个邪恶规则是另一回事。恶法虽然是法，但人民有道德上的权利甚或义务去反抗它。

与实证法学派不同的是，自然法学派采取法与道德的联结说。其代表人物富勒认为，道德是法律的基础，法律本身具有内在的道德性，法律与道德、实然的法与应然的法实际上紧密相连、难以分离。其所有法律著述均致力于说明应然的法与实然的法之间的联系。富勒坚决认为，“应然”应当指导“实然”，只有充分遵循“内在道德”的要求，制定出来的才是正义的法律，法律对良好秩序的追求和法律本身应当是统一的。另外，富勒还在其《法律的道德性》中把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”，其中“义务的道德”主要是指体现社会生存的最基本的要求，是社会生活本身要求人们必须履行的义务。

与富勒学说一脉相承的是，G·拉德布鲁赫在《法哲学》一书中认为：“……道德一方面是法律的目的，也正因为如此，在另一方面，道德是法律约束效力的基础……法律规范之强制约束力的应当与否，也取决于其是否指向一定的道德目的。”然而，此种观点面临的最大挑战在于，它严重损害了法的安定性，极易导致每个人基于其各自的道德观点而随意抗拒法律，从而导致无政府状态。

鉴于法律与道德之间的复杂关系，奧斯丁曾经说过，法律与道德的混淆是导致法律专业术语含糊不清和复杂混乱的最主要根源。然而，无论实证法学派与自然法学派存在多大的分野，目前已经形成的共识是，在社会治理中，法律系统与道德系统属于不同的系统，两者之间存在巨大的差异。

概括来说，法律与道德的差别在于：其一，确定性。道德会因年代、地域、职业、受教育程度、宗教信仰等的差异而呈现多元特征，因而呈现相当大的不确定性；而法律规范则以社会主流道德为基础，是民众的最大公约数，确定性相对较强。其二，可操作性。由于道德标准不确定，以道德对人和事物进行最终评价，操作性太弱；而法律不仅明确了权利与义务的分配，还设定了违背义务的责任条款。而且许多技术规范，例如检验检测标准、交通规则等具有极强的可操作性。其三，被滥用的可能性。由于道德标准不确定性较强，裁判者有可能以道德之名行一己之私，甚至进行道德绑架；而法律是通过正当程序选择的结果，可以在最大程度上避免恣意和妄为。

道德规范的一系列缺点，使其无法担负起调整社会、确定预期和保障人际沟通的功能。鉴于此，各国普遍的做法是以法律、而不是道德作为治理社会的基础规则。此番信用立法，着意于建立信用法律制度，切忌建成公民道德档案。

然而，道德要素并非没有机会进入信用立法的视野，但必须满足“以德入法”的路径，也就是说，必须以产生法定或者约定义务为前提。举例而言，慈善捐赠本身并非市场主体的法定义务，“逼捐”现象尽管层出不穷，但并没有法律依据，更不能以“有能力捐赠而没有捐赠”为由记入信用档案。但如果承诺捐赠而拒不履行捐赠义务，则会衍化为“诈捐”问题，从而因“以德入法”而带来信用问题。具体说来，根据合同法，如果是一般的捐赠行为，则在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。但救灾、扶贫等社会公益性质的捐赠，属于不可撤销的法律行为，赠与人在赠与财产的权利转移之前不能撤销赠与，换言之，在公益捐赠中，赠与人“一诺千金”，如不履行这一约定义务，则将陷入“诈捐”的境地，经查实后可以记为不良信用信息。

再举一例。拒不看望老人，能否被记为不良信用信息？这同样取决于其是否已经“以德入法”。我国的《老年人权益保障法》第14条规定，赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务。而看望老人正是履行精神慰藉义务的重要方式。因而，看望老人已经“以德入法”，它并非停留于道德层面的要求，而是《老年人权益保障法》确定的法定义务。在上海，如果成年子女拒不看望老人，老人当可提起诉讼，当事人仍拒不履行相关判决的，根据《上海市公共信用信息归集与使用管理办法》的规定，相关信息将被归入信用平台。故而，被记入信用不良名单，其触发点在于不履行生效判决这一违法行为，当然会产生信用问题。